פרק א’ – בעיית אי גילוי

1. בעיית אי הגילוי

הבעיה המרכזית בה יעסוק המאמר הינה זו: רבים מנפגעי טיפול רפואי רשלני, בניגוד לניזוקים אחרים, אינם יודעים כי מגיע להם פיצוי, אם מכיוון שאינם משייכים נזקם לפעולה רשלנית, ואם כי כלל אינם מודעים לקיומו.

ראיה לכך תמצא במספר התביעות המוגשות בשל רשלנות רפואית, אשר גורמים אובייקטיבים טוענים כי הינו נמוך בצורה משמעותית ממספר מקרי הרשלנות.

כך למשל, מחקר מפורסם שנערך בהרווארד, אשר מצא כי דיני הנזיקין כושלים במתן מענה למספר העצום של נפגעי הרשלנות הרפואית, וכי חלקם הגדול לא מפוצה עבור נזקיו .

כך למשל, גורס גם פרופ’ יואל דונחין, מנהל היחידה לבטיחות החולים בביה”ח הדסה עין כרם, אשר טוען בראיון עימו בעיתון רפואי אלקטרוני כי מס’ התביעות בגין רשלנות רפואית הינו אחוז קטן ממספר הטעויות הרפואיות.

נתון זה, אשר יידון בהמשך, מהווה בעיה שכן למטופל הזכות היסודית לדעת את אשר נעשה בגופו, וכמובן, זכות משפטית להיפרע מהמזיקים לו בכדי להשיב את מצבו לקדמותו בהתאם לעקרונות דיני הנזיקין.

1.1 דוגמא

אבקש להדגים, ע”י שימוש בסיטואציה נפוצה, מדוע במקרים רבים לא יודע המטופל על נזקיו. במרכז סיפור רפואי זה אישה בת 68, אשר הגיעה לבית החולים לאחר שהופנתה אליו ע”י רופאה הפרטי, עם תלונות על שיעול, קושי בנשימה וחום גבוה.

צילום חזה אשר בוצע לה נבדק ע”י הרופא התורן ונמצא תקין.

האישה טופלה תרופתית ושוחררה לביתה. למחרת שחרורה בחן רדיולוג את הצילום ופענח אותו כ “תקין ככל הנראה, לבד ממצא חשוד באונה ימנית עליונה של הריאה”.

הרדיולוג אף מציין מפורשות כי “יש לשקול צילום CT חזה לבירור”.

למרבית הטרגדיה, מכתבו של הרדיולוג תויק בתיק המיון של החולה ולא הועבר לרופא המטפל.

בחלוף שנה חזרה האישה לביה”ח עם תלונות דומות ובצילום חוזר, אשר פוענח ע”י אותו הרדיולוג, נראה בבירור גידול של כ-2.5 ס”מ, שנתברר כסרטני.

שרשרת טיפולים אינטנסיביים החלה כדי להציל חייה של האישה, לרבות כריתה חלקית של הריאה.

בנקודת זמן זו, שנה לאחר שניתן היה לגלות את הגידול, כבר איבדה האישה 90% מסיכויי החלמתה.

אולם היא אינה יודעת כי ניתן היה לגלות את מחלתה, ולטפל בה, לפני שנה שלמה.

מי שכן מודע לעובדה זו, הינו הרדיולוג אשר בחן את שני הצילומים.

הוא ראה כי האישה לא הופנתה להמשך בירור רפואי באשר לגוש המחשיד, ומבין כי הטיפול בה החל שנה מאוחר משראוי היה.

אותו רופא, אשר יודע כעת כי קצר תקשורתי בתוך בית החולים גרע משמעותית מסיכויי הישרדותה של המטופלת, נמצא בדילמה מוסרית קשה: גילוי יזום מצידו למטופלת, האקט הראוי, יוביל לחשיפת המחדל הרפואי בו לקח חלק, ובסבירות גבוהה, לתביעת רשלנות רפואית.

מנגד, היה וישמור את המידע לעצמו, האירוע, בסבירות גבוהה, לא יתגלה לעולם ושמו המקצועי של הרופא יישאר ללא רבב. מה עליו לעשות?

1.2 סקירה סטטיסטית

דוגמא זו אינה מייצגת אירוע נדיר.

מחקר אמפירי של ה – Harvard Medical Practice Study קובע כי כ-4% מן החולים נפגעים מטיפול רפואי שקיבלו, וכי 1% מכלל החולים המאושפזים בבתי חולים נפגעים מטיפול רפואי רשלני.

מחקר אחר קובע כי בארה”ב, בכל שנה, נפגעים כמיליון חולים ברמה זו אחרת מטעויות בטיפול רפואי.

נמצא גם, כי ב-18% מהמטופלים מתבצעת לפחות טעות רפואית חמורה אחת במהלך אשפוז.

כמון כן נמצא, כי כל יום אשפוז נוסף העלה את הסיכוי לטעות רפואית בטיפול בו ב-6%.

בשנת 2007 שוחררו מבתי החולים בישראל 1,300,000 מטופלים.

משך האשפוז הממוצע בשנים 2005-2007 עמד על כ-11 ימים.

סך הפטירות במדינת ישראל היה כ-38,000 איש בשנת 2005, ואילו נייר עמדה של לשכת עורכי הדין בישראל מציין כי פורסם שכ- 2300 אנשים בשנה נפטרים כתוצאה מטעויות רפואיות.

מעניין לציין בהקשר זה, כי למרות המספרים הגבוהים עד כדי תדהמה, הנושא לא מקבל את הבמה הראויה לו. כך למשל, הפרסום השנתי של הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה בדבר סיבות פטירה אינו טורח לחשב את סך הפטירות כתוצאה מטעויות רפואיות וזאת על אף מספרן הגבוה מאוד על פי ההערכות.

נתונים אלו מצביעים, לכאורה, על כך שכ- 6% מסך כל הפטירות בארץ הינן כתוצאה מטעויות רפואיות (ודוק, בהחלט סביר שמרביתן אינו רשלני כלל).

נתון זה, מפתיע ככל שיהיה, הוא תוצר של מגבלות טבעיות של המערכת. מערכת הבריאות בישראל קורסת תחת עומס מטופלים ומיעוט תקציבים.

תחת מחסור במיטות, בציוד רפואי, בזמן טיפול ובכוח אדם.

תחת תפיסת מטופלים אשר חשים, לעתים בצדק, כי מגיע להם טיפול רפואי טוב משהם מקבלים. אך השורה התחתונה היא זו – מספר הטעויות הרפואיות הינו בעיה חמורה, וכתיבה אקדמית נרחבת מתייחסת אליה כלא פחות ממגפה .

אל מול נתונים אלו בולטים בעוצמתם הנתונים שעלו מעבודת וועדת שפניץ לגבי מספר התביעות בגין רשלנות רפואית המוגשות בארץ.

בעוד שפעמים רבות נטען כי קיים משבר של יתר תביעות רשלנות רפואית, הרי שמנתוני וועדת שפניץ עולה תמונה הפוכה, לפיה מספר התביעות נמוך בצורה משמעותית ממספר הטעויות הרפואיות.

ודוק, טעות רפואית אינה רשלנות רפואית.

לרופאים, ככל האדם, מותר לטעות. יחד עם זאת, אחת המטרות המוצהרות של עוולת הרשלנות בפקודת הנזיקין, הינה יצירת כלי משפטי אשר מפריד טעויות מרשלנויות, ומאפשר בחינה מקצועית של ההליך הרפואי במסגרת תביעה משפטית.

דומה כי אל מול אלפי מקרי מוות מטעויות רפואיות היינו מבקשים למצוא אלפי תביעות ויותר המבקשות לבחון מה היה הכשל בהליך הרפואי.

אם כן, כמה תביעות רשלנות רפואית מוגשות בפועל בישראל?

על פי נתוני וועדת שפניץ, בעשור השנים בין 1993 – 2002, המספר המרבי של תביעות, לכלל הערכאות, בשנה, עמד על 672 בלבד, ונתונים אלו הינם לכל מקרי הרשלנות הנטענת, בכל תחומי הרפואה!

במספר 672 כלולות תביעות בגין רפואת שיניים, אורטופדיה ותביעות בגין נזקים אסתטיים של לא יותר מכמה אלפי שקלים בגין טיפולי לייזר, המוגשות לבתי משפט השלום.

אם ננסה לאתר את התביעות בגין נזקים רפואיים משמעותיים, ע”י זיהוי מספר התביעות שהוגשו לבתי משפט מחוזיים, נראה שאלה מעולם לא עברו את סף ה-280 תביעות בשנה!

הציבו נתון זה אל מול נתון המדבר על אלפי נפטרים בשנה מטעויות רפואית ושאלו עצמכם – האם ישנו עודף תביעות רשלנות רפואית במדינת ישראל, או שמא מיעוט מבהיל?

מובן כי אין בכוונת מאמר זה להתיימר להציע פתרון לבעיית מספר הטעויות הרב המתרחש במסגרת הטיפול הרפואי.

אדגים כי ישנם ניזוקים רבים כתוצאה מטעויות רפואיות, וכי חלקם הניכר אינו יודע כלל כי ניזוק ומכאן, אינו יכול למצות זכויותיו המשפטיות.

רישת טענה זו מבוססת היטב בעולם הרפואה והמשפט, ודומה כי אין צורך להוכיחה יותר. אנסה להתמקד בחלקה השני של הטענה, ולבחון מדוע במרבית המקרים בהם יש חשש לקיומה של טעות רפואית ברת מניעה, רשלנית או לאו, לא מיודעים בכך המטופלים.

כמו כן, נבחן את ההשלכות של אי ידיעה זו, ואת השאלה באם קביעת חובת גילוי יזום תוכל לתקן במעט את המצב האמור.

1.3 חידוד השאלה: כרונולוגיית מערכת היחסים מטפל – מטופל

בכדי להבין טוב יותר את החיוב המוצע כאן, יש, ראשית, לזהות את השלב המדויק בו אותו גילוי יזום נדרש.

ננסה לחלק את הטיפול הרפואי למספר שלבים, ולזהות את חובות הגילוי, ככל שהן קיימות, החלות על שלב טיפולי זה או אחר, ואת מקורותיהן הנורמטיביים.

הטיפול הרפואי נפתח על פי רוב בתחקור המטופל ע”י הרופא, גיבוש אבחנה ומסירת מידע רפואי למטופל באשר למצבו.

בשלב טיפולי מוקדם זה, טרם תחילת טיפול מעשי, חלה על הרופא, מכוח דיני ההסכמה מדעת וחוק זכויות החולה, החובה להשיג את הסכמתו המודעת של המטופל להמשך הטיפול בו.

בכדי להשיג הסכמה מודעת זו, עליו ליידע את המטופל באשר לפרוגנוזה ודיאגנוזה של מצבו הרפואי, מהות סיכויים וסיכונים של ההליך המוצע לו לעבור, סיכויים וסיכונים של טיפולים אלטרנטיביים או של היעדר טיפול, ועוד.

מרגע שמתחיל הטיפול הרפואי עצמו, חלה חובה אתית מקצועית לרופא לגלות למטופל כל אירוע רפואי שעשוי להיות משמעותי לבריאותו.

חובה זו, חשוב לא פחות, מהווה כמובן חלק מחובת הזהירות המוטלת על המטפל מכוח יחסיו עם המטופל.

אי גילוי של תאונה רפואית אשר לה השלכות על המשך הטיפול מהווה הפרה של דיני ההסכמה מדעת (להמשך הטיפול) ופגיעה באוטונומיית החולה.

גם לאחר תום הטיפול הרפואי חייב המטפל, מכוח אותם המקורות, ליידע את המטופל באשר למצבו הרפואי במלואו, כדי שיוכל להיטיב ולהחליט באשר להמשך טיפול.

נראה, כי חובתו של הרופא לגלות למטופל מידע החיוני לבריאותו מבוססת היטב בחקיקה ובפסיקה.

רופא אשר לא ישכיל לגלות למטופלו מידע החיוני לבריאותו, ייתפס כרשלן ויינקטו נגדו צעדים משמעתיים.

רופא אשר יסתיר במכוון מידע ממטופלו עלול למצוא עצמו בתחום המשפט הפלילי.

אולם ישנם היבטים נוספים של הגילוי, אותם מגלים המטפלים לעתים נדירות.

בעוד שמטפל מחויב לגלות למטופל על נזקיו, הוא לא מחויב כיום לגלות לו, כי בשל טעות נגרמו. הוא גם לא מחויב לציין בפניו כי בשל טעות לא מחויבת המציאות נגרמו.

הוא לא מחויב לגלות למטופלו כי אותה הטעות לא צריכה הייתה להתרחש.

הוא לא מחויב לספר על הסיבות לתקלה.

אבל חשוב מכל: המטפל אינו חייב, על פי הדין הישראלי, לגלות למטופל מידע אשר אינו נוגע לבריאותו.

מלים אחרות, המטפל חייב לגלות למטופל על נזקים רפואיים שנגרמו לו, אבל, ככל שאלה כבר לא ברי טיפול, וכל שנשאר למטופל כדי להיטיב את מצבו הינה זכותו המשפטית להיפרע בשל נזקיו הגופניים, או אז מתפוגגת חובתו של המטפל לגלות לו עליהם.

מצב זה אינו ראוי.

1.4 הגורמים לאי גילוי

על מנת להיטיב ולהבין את הגורמים לאי הגילוי, אפנה לסקר חשוב של ה – New England journal of medicine משנת 2002.

סקר זה הדגים כי רופאים מגלים למטופליהם על פחות משליש מסך הטעויות הרפואיות שהם מבצעים.

בנוסף הסקר הוסיף והצביע על פער גדול בין ציפיות המטופלים באשר למידע שברצונם לדעת על תאונה רפואית שאירעה בטיפול בהם, ובין המידע אשר רופאים מוסרים בפועל.

לפער זה סיבות רבות, אותן נחלק לשלושה סוגי גורמים מרכזיים: הגורמים הפסיכולוגיים, הגורמים המוסדיים – חברתיים, והגורמים הפרקטיים ובפרט חשש מתביעות.

ניתן למנות סיבות רבות לחוסר הנכונות של רופאים לגלות באופן מלא למטופל על קרות אירוע חריג, כמו גם הירתעותם להסביר מה היה שורש התקלה, מדוע אירעה, האם יש בה מידה מסוימת של טיפול תת-תקני וכיצד תמנע הישנות תקלה שכזו בעתיד.

בפרק זה אבקש להעלות מספר מן הגורמים לאי הגילוי, ולהסביר, בקצרה, מדוע רובם חסרי בסיס, וכיצד, בשילוב הסברה נכונה, ניתן להתמודד עם מרבית החששות של המוסדות הרפואיים בהקשר הגילוי.

יש להבין, בהקשר הגורמים הפסיכולוגיים, כי תאונה רפואית הינה אירוע המייצר מתח רב, בראש ובראשונה בקרב המטופל הנפגע ממנה, אך חשוב לא פחות, בקרב הצוות הרפואי האחראי על הטיפול בו. הצוות הרפואי מורכב מאנשים, אשר, כך אני מאמין, ניגשים לעבודתם בתחושת שליחות, ורצון אמיתי להיטיב את חיי המטופל, ולפעול, כפי שמחייב הקוד האתי של הרפואה, למיקסום רווחתו.

בעת קרות תאונה רפואית, אך טבעי כי היא תלווה בתגובות רגשיות חזקות מצד הצוות האחראי.

תגובות אלו נעות על סקאלה של צער, תחושת אשם ואף פחד. ניתן להעלות על הדעת מבוכה ואף בושה כתגובה סבירה לאירוע רשלני.

אם נוסיף לכל התחושות הללו, את מכבש הלחצים שמופעל באחת מגורמים חיצוניים, אותם גורמים חברתיים – מוסדיים, דוגמת קונפליקטים בין האתיקה האישית של המטפל לנורמה המקצועית בקרב עמיתים למקצוע, הנורמות ההתנהגותיות המוכתבות ע”י המוסדות הרפואיים וחשש מסנקציות מצד המעסיק, ניתן להבין בנקל מדוע פעמים רבות כמעט ואין תקשורת בין הרופא למטופלו לאחר קרות אירוע רפואי.

אם נצרף למשוואה את הנהלים המוכתבים ע”י חברות הביטוח ומחלקות ניהול הסיכונים בבית החולים, נקבל תמונה סוערת של משחק מורכב, בו כל שחקן בעל אינטרס תורם את שלו להגברת המתח בו שרוי איש הצוות הרפואי ממילא.

וכך קורה, שבמקום לפעול בצוותא כדי להגיע להבנה מיטבית של האירוע, ולסגירת מעגל נפשית מצד הצדדים המעורבים, נוצר נתק, במהלכו כל אחד מהצדדים נסוג לאחור, זה אל חיקה המזמין של מערכת ניהול הסיכונים של המוסד הרפואי, וזה אל עורך דינו.

באשר לחברות הביטוח.

מרבית, אם לא כלל חוזי ביטוח הרשלנות הרפואית מכילים בתוכם סעיף שיתוף פעולה, אשר מחייב את המבוטח להימנע מכל הודאה בחבות או באשמה, כמו גם מכל מעשה שייצר עלות נוספת למבטח.

רופאים רבים מציינים כסיבה לאי גילוי את החשש מלאבד את הכיסוי הביטוחי במקרה של גילוי מלא והודאה בחבות.

אולם, סעיפים אלו עומדים, בפועל, בניגוד מוחלט לדרישה האתית אשר אנו מעוניינים להטיל על הצוות הרפואי. אמירה כנה וראויה בסגנון “מה שארע לך לא צריך היה לקרות, זה כשל שלנו”, יכולה להיתפס כהודאה בחבות משפטית, וככזו, כעומדת בסתירה לתנאיי הכיסוי הביטוחי שהוצבו לצוות הרפואי ע”י מבטחו.

במאמרו קובע ד”ר בנג’ה כי סקירה של הפסיקה האמריקאית מדגימה כי, בפועל, לא נמצאו מקרים בהם קיבל ביהמ”ש טענת מבטחים אשר התכחשו לכיסוי ביטוחי בשל התנצלות של מבוטח כלפי מטופלו.

הוא מוסיף וטוען, כי לדעתו ישנו ספק גדול האם סעיף שיתוף פעולה שכזה בפוליסת ביטוח הינו כלל בר אכיפה במקרה של גילוי יזום של טעות רפואית.

לטענתו, קיומן של הנחיות רפואיות המורות למטפל לנהוג בשקיפות מלאה עם המטופל, מביאות לכך שאכיפת סעיף שיתוף הפעולה במקרים אלה תסתור את תקנת הציבור.

זו הסיבה, לדידו, אשר בשלה אף מבטח לא הצליח להפעיל את סעיף שיתוף הפעולה כדי להשתחרר מחבות במקרים בהם כל שעשה המבוטח הוא לגלות את האמת בצורה יזומה.

במשפט הישראלי אגב, יצטרך כל גוף ביטוחי אשר יבקש להפעיל ס’ זה, להתמודד עם פסיקתו של הנשיא ברק בהלכת הדסה נ’ גלעד, עליה נרחיב בהמשך.

ד”ר בנג’ה מסכם בציינו כי העלויות לאותם מבטחים בעצם הוכחו כיורדות במקרים בהם מבוטחיהם מקפידים על נורמה של גילוי יזום, ואף על כך, עוד בהמשך.

לעניין החשש מתביעות, אציין, כי דומה כי עניין זה הינו יציר תקשורת יותר מאשר מעוגן במציאות. לא זו בלבד שוועדת שפניץ מצאה כי מספר התביעות בגין רשלנות רפואית הינו נמוך מאוד מהמשוער, ולדעתי, אף מהראוי, הרי שנמצא כי בפחות מאחוז אחד מהמקרים מוגשות תביעות כנגד הרופא המטפל בלבד. מכל מקום, גם ככל שאכן קיים חשש גורף בקרב ציבור הרופאים מפני תביעות, הרי שלא הוא, ובהחלט לא הוא לבדו, שעומד בבסיס אי הגילוי. מחקרים קובעים , לדוגמא, כי במדינת קנדה, בה אקלים הרשלנות הרפואית מתון מאשר בארצות הברית, בה מספר התביעות קטן בהרבה ופרמיות הביטוח לרופאים אינן גבוהות במיוחד, לא נרשם אחוז גילוי גבוה יותר של רופאים על תאונות רפואיות. מלים אחרות, לאקלים רשלנות הרפואית במדינה לא הייתה השפעה משמעותית על הגילוי . מכאן נלמד, כי החשש מתביעות אינו הסיבה הבלעדית, וייתכן שאף לא המשמעותית ביותר, העומדת בבסיס חוסר הנכונות לגלות גילוי מלא. בהיבט נוסף, מחקרים מדגימים כי דווקא הסתרה של מידע מעלה משמעותית את הסיכוי שתוגש תביעת רשלנות רפואית, מרגע שהטעות מגיעה לידיעת המטופל בדרך אחרת . מעניין לציין כי פרופ’ ידוע, בעדותו בפני וועדת קלינג, מציין כי חששם הגדול של הרופאים אינו מפני תביעות רשלנות רפואית, אשר, ככלל, אין להם עניין בם, היות ואלה מנוהלות בין התובע למבטח ולהנהלת בית החולים, אלא מפני הליכים משמעתיים של משרד הבריאות, ומפגיעה בשמם הטוב . לסיכום, מכלול הגורמים העומדים בבסיס אי הגילוי הוא רחב ומורכב, וטיפול נכון בבעיה ראוי שיתייחס אל מכלול הסיבות העומדות בבסיס הבעיה, ולא בסיבה זו או אחרת.

1.5 זכות החולה לדעת

הפילוסוף Tooley טוען כי חברה אנושית מחויבת לכבד זכויות אדם גם אם זה תובע ממנה מחיר כבד. ואמנם, הסיבה המרכזית התומכת בגילוי יזום, פרואקטיבי ומלא של רופא למטופלו, הינה סיבה כה אלמנטארית, עד אשר מפליא כי זכתה להתייחסות כה מעטה בכתיבה ובפסיקה.

ראוי שתעמוד למטופל הזכות לדעת הכול. להיות מיודע באשר לכל פעולה אשר בוצעה בגופו, ובוודאי כאלה שלא צריכות היו להתבצע. כל פעולה שגרמה לנזק, וכל פעולה שכמעט גרמה לנזק. ובפני זכות עוצמתית זו, אשר במקורותיה נדון בהמשך, כל שיקול אחר צריך לסגת. באומרי זאת, אינני מתעלם מכך שדרישה מוחלטת לשקיפות מלאה מהווה דרישה נוקבת מן המוסדות הרפואיים, ועל כך בפרק העוסק במדיניות.

ההלכה היא, כי מזכותו של החולה לאוטונומיה על גופו, נגזרת בהכרח הזכות לדעת מה נעשה בו . כאמור בהלכת הדסה נ’ גלעד מפי נשיא בית המשפט העליון דאז א. ברק:

” … זכאי האדם, אם הוא רוצה בכך, לדעת מה הטיפול שהוא עומד לקבל, ומה הטיפול שהוא כבר קיבל. הוא זכאי לדעת על אירועים, מעשים, מחדלים והוראות שהביאו אותו למצב שבו הוא נתון עתה, לאחר הטיפול…”

אם כן, כאמור, מזכות זו של המטופל להסכים לכל פעולה שעתידה להתבצע בו, הרי היא דוקטרינת ההסכמה מדעת, חייבת בהכרח להיגזר הזכות לדעת מה נעשה בגופו בפועל.

בכוונתי לטעון כי יש להבחין בין “זכותו של אדם למידע, אם הוא רוצה בכך” לבין חובתו של מטפל למסור מידע זה באופן יזום. הלכת הדסה נ’ גלעד, המגינה על זכות החולה לדעת, עדיין לא מקנה לו את המידע הדרוש לו לשמירה על האוטונומיה שלו. שכן קיים מידע רב אשר לא זאת בלבד שאינו ידוע לו, החולה אינו יודע על הצורך לשאול בדברו. ומדוע שיזדקק לשאול בכדי לגלותו? מדוע, אם מידע שדרוש לו מצוי בידי המוסד הרפואי, זה שנשבע אמונים לפעול רק בטובת החולה, לא יקבלו גם ללא דרישה? ומכאן נשאל, מדוע, אם כן, לא נקבעה בחקיקה חובתו של צוות רפואי לחלוק, באופן יזום, עם המטופל כל מידע הנוגע לו, בזמן אמת, באשר לתקלות שאירעו במהלך הטיפול בו ? לדעתי, בצד הגנה על זכות המטופל לקבלת מידע, יש לקבוע ולאכוף את חובת המטפל למסרו באופן יזום. בסיבות רבות, פרקטיות, מוסריות ועוד, בשלן כדאי להטיל חובת גילוי יזום, אדון בהמשך.

פרק ב’ – פתרונות אפשריים

2. פתרונות אפשריים לבעיית אי הגילוי

2.1 התייחסות האקדמיה

חיזוק נוסף לשיעור היקפה של בעיית אי הגילוי (Non – Disclosure) בתחום הרפואה יימצא וודאי בניסיונות הרבים של האקדמיה לחקור ולהתמודד עם הבעיה, ובפרט במגוון הרחב של תחומי המחקר אשר מוצאים בעיה זו כרלוונטית. מאמרים העוסקים בנושא הגילוי היזום מופיעים בשנים האחרונות בהוצאות משפטיות, רפואיות, פסיכולוגיות וסוציולוגיות, מארה”ב, אנגליה, קנדה, יפאן ועוד. ניתן למצוא מאמרים בתחום אף בירחוני רדיולוגיה , כימיה מעבדתית ורפואת ילדים .

כותבים השתמשו בטכניקות שונות בכדי לעמוד על עצם קיום אותו פער ציפיות, אשר הוזכר לעיל, בין רמת הגילוי הנדרשת ע”י מטופלים וזו הנמסרת בפועל ע”י הצוות הרפואי. מחקר מעניין במיוחד אשר התפרסם ב-Jama (הירחון האמריקני לרפואה) בחן, באמצעות קבוצות מיקוד, את הגישות של מטפלים ומטופלים לנושא הגילוי. במחקר השתתפו 52 מטופלים ו-46 רופאים. המחקר ביקש לבחון, כאמור, את גישת הנחקרים לנושא הגילוי, האם קיים פער בין המידע המבוקש למידע הנמסר, לזהות את צרכיהם הנפשיים של הצדדים לאחר תאונה רפואית ולבחון האם צרכים אלה מקבלים מענה במקרה של תאונה כאמור. תוצאות המחקר הדגימו כי קיימים צרכים בלתי מסופקים בקרב המטופלים והרופאים כאחד לאחר תאונה רפואית. מטופלים ביקשו לקבל מידע באשר לאופי התאונה, הסיבות לה וכיצד הצוות הרפואי מתכוון להתמודד עמה, ועם תקלות דומות בעתיד. רופאים, מנגד, גם כאשר מסרו מידע לגבי התאונה, בחרו דבריהם בקפידה, ועל אף שדיווחו על עצם קרות האירוע, סירבו, פעמים רבות, להתייחס אליו כטעות, להסביר את הסיבות לו או לחלוק עם המטופלים כיצד אירועים שכאלה יימנעו בעתיד. מטופלים אף הדגימו צורך בתמיכה נפשית מהצוות הרפואי, לרבות התנצלות, ואילו רופאים חששו שמא התנצלות כאמור תעמיד אותם בסיכון לתביעה משפטית עתידית. רופאים רבים הביעו צורך בלתי ממומש לתמיכה נפשית לאחר גרם תאונה רפואית. מסקנות המחקר היו כי קיים פער ציפיות ניכר בין המידע המבוקש ע”י מטופלים לזה הנמסר בפועל, כי יש לנסות ולעמוד בדרישות המטופלים לשקיפות מלאה וכי יש מקום ליצור תמיכה מערכתית מצד המוסדות הרפואיים שתאפשר התמודדות טובה יותר של הצוות עם תאונות רפואיות.

סקרים נרחבים בתחום הדגימו תוצאות דומות, כך למשל סקר שערך צוות בראשות ד”ר גאלאגר, מהמובילים בתחום מחקר זה בארה”ב . סקר זה, בהשתתפות 2637 רופאים ומנתחים הדגים כי כ-56% מהרופאים יציינו את קרות האירוע אך לא יזכירו כי מקורו בטעות. גם מסקנות מחקר זה מצביעות על הצורך בפיתוח תוכניות הכשרה ותמיכה לצוות הרפואי למען ייטיב לגלות מידע למטופליו.

בינות המאמרים השונים ניתן למצוא גישות שונות להבנת ופתרון הבעיה. דומה כי הגישה הדומיננטית הינה זו המנסה להסביר את הבעיה כפסיכולוגית. לפי גישה זו, אין זה נכון להפנות אצבע מאשימה אל המטפלים, ככאלה שכושלים בגילוי יזום. יש להבין את הגורמים הפסיכולוגיים אשר עומדים בבסיס הקושי לגלות, וע”י טיפול מערכתי לנסות ולצמצם גורמים אלה . כלל, אני סבור כי אכן, זהו פתרון ראוי. אך זהו לא פתרון מלא. שינוי נורמות חברתיות הוא תהליך ארוך, וראוי שמקורו יהיה בחקיקה נכונה.

לסקירה מרתקת של כלל הכתיבה בנושא גילוי לאחר טעויות רפואיות, ראו מאמרם המקיף של קת’לין מזור ושות’ . מאמר זה, לאחר סקירה של כ-800 מאמרים בתחום הגילוי, מגיע למסקנה כי קיים פער עצום בין רצון המטופלים למידע לבין נכונות המטפלים למסור אותו, אך לא מצביע על מאמרים שביצעו מחקר אמפירי באשר לפתרון תקף לבעיה. המאמר נכון לשנת 2004.

2.2 סקירת פתרונות משפטיים

2.2.1 חוקי ההתנצלות

מנגנון חוקי ההתנצלות (Apology Laws) הינו מנגנון אמריקני ביסודו ובעיקרו, לפיו התנצלות של רופא על תאונה רפואית לא תהיה קבילה כראיה בבית משפט, ולא תיתפס כהודאה בחבות משפטית. כלי משפטי זה מטרתו לאפשר תקשורת טובה יותר בין המטפל למטופל, תוך הסרת האיום מפני תביעה משפטית בגין ההתנצלות כאמור. מסצ’וסטס הייתה המדינה הראשונה להעביר חוק שכזה כבר בשנת 1986 ואחריה רבות אחרות. נכון להיום ישנן 36 מדינות בעלות חוק התנצלות זה או אחר, ביניהן וושינגטון, דלאוור, פלורידה וקליפורניה. הסנטורים הילארי קלינטון וברק אובמה, מאילינוי, פעלו לקידום חקיקה פדראלית דומה, אשר בסופו של עניין לא עברה בסנאט. יש לשים לב כי מרבית החקיקה המדינתית בתחום בארה”ב נותנת חסינות להבעת צער וסימפתיה מצד המטפלים, אך לא מעניקה חסינות להודאה באשמה. כך למשל החוק בפלורידה הקובע:

The portion of statements, writings, or benevolent gestures expressing sympathy… relating to the pain, suffering, or death of a person …made to that person or the family of that person shall be inadmissible as evidence in a civil action. A statement of fault, however, which is part of, or in addition to, any of the above shall be admissible

דבר החקיקה היחיד בו מצוין במפורש כי הודאה באשמה גם היא אינה קבילה בבית המשפט הינו החוק של מדינת קולוראדו הקובע כי:

In any civil action brought by an alleged victim of an unanticipated outcome of medical care…any and all statements, affirmations, gestures, or conduct expressing apology, fault, sympathy, commiseration, condolence, compassion, or a general sense of benevolence which are made by a health care provider…related to the discomfort, pain, suffering, injury, or death of the alleged victim as the result of the unanticipated outcome of medical care shall be inadmissible as evidence of an admission of liability.

יש לציין כי, באופן מובן, נשמעו קולות פרשנים משפטיים הגורסים כי דבר חקיקה זה מגן בצורה חזקה מדי על הצוות הרפואי, על חשבון זכויות הנפגע. חסינות זו מייצרת מצב אבסורדי בו התנצלות ואף הודאה באשמה נמסרת בחופשיות מחוץ לכותלי בית המשפט, אך מוכחשת בנחרצות במהלך ההליך המשפטי. לצוות הרפואי מהווה חקיקה זו יתרון כפול, שכן התנצלותם מפחיתה את הסיכוי שהמטופל יפעל משפטית, אך אם הוא כבר פועל, אין בה לסייע לו לבסס את טענותיו. רוצה לומר, האם אנו, מבחינת מדיניות, מעוניינים לאפשר לצוות הרפואי, החב חובת נאמנות כלפי מטופליו, לומר דבר אחד מחוץ לבית המשפט ולהתכחש לו באופן שקרי בין כתליו?

חוקי ההתנצלות, ביסודם, הינם מנגנון משפטי ראוי ונכון, שמטרתו, כאמור, הינה לאפשר לרופאים לתקשר באופן חופשי יותר עם מטופליהם לאחר גרם נזק במהלך הטיפול. יחד עם זאת, חקיקה מסוג זה אינה פתרון מספיק. התנצלות אינה בהכרח מסירת מידע, ומכל מקום, החוק מתכוון להגן על הצוות הרפואי, אך לא מטיל עליו כל חובה לגלות את המידע. ניתן היה להעלות על הדעת מנגנון לפיו קיימת החובה לגלות כל מידע הקשור בתאונה הרפואית, אך לא לראות התנצלות או לקיחת אחריות במסגרת הליך גילוי זה, כמייצרים חבות משפטית. נבהיר, זהו לא הפתרון המשפטי המוצע כאן, אך ללא ספק, גם פתרון חלקי זה יהווה שיפור למצב המשפטי הנהוג כיום בארצנו.

מעניינת במיוחד גישתו של שירות הבריאות הלאומי של בריטניה, אשר קבע בשנת 2003 את קיומה של “חובת כנות” החלה על רופאים ומנהלים רפואיים. לפי חובה זו, עליהם לידע מטופל על פעולה רשלנית שגרמה לנזק. כמו כן נקבעה מעין סכימת יישוב סכסוכים אשר מציעה למטופל חבילת בדמות טיפול רפואי, הסבר לאירוע, התנצלות, ופיצוי כספי ללא צורך בניהול הליך משפטי. בתמורה לקבלת חבילה זו, מוותר המטופל על זכותו לתביעה עתידית .

2.2.2 מעבר למשטר של אחריות מוחלטת – פתרון טוב, פתרון יחיד, או לא פתרון בכלל?

כאמור, ישנם רבים הטוענים לקיומו של משבר רשלנות רפואית, וכפתרון, מציעים את ביטולו של משטר הרשלנות ומעבר לשיטה של אחריות מוחלטת. יובהר כבר עתה, כי בעוד שאיני רואה, בכל הכבוד, אף סיבה ממשית בשלה ייטיב שינוי משטר שכזה עם המשבר הנטען, לא בכך נעסוק כאן. הדיון במעבר לשיטת האחריות המוחלטת בתחום הרפואה הינו נרחב ומקיף, ודומה כי מבין שלל הפתרונות האפשריים למשבר הרשלנות הרפואית, הינו הנדון ביותר.

משכך, אבקש להתייחס אך להיבט ספציפי יחיד של המעבר לאחריות מוחלטת. בין המצודדים במהלך שכזה, יש המסבירים כי לשיטת האחריות המוחלטת יש יתרון נוסף, הבא לידי ביטוי בהסרת החשש מפני רפואה מתגוננת, ובתרומה לנכונות הרופאים לשוחח, באופן גלוי עם המטופל על האירועים שהביאו לנזקו. לשיטתם, מרגע שאיש הצוות הרפואי אינו חושש מתביעה משפטית, במהלכה תבוקר איכות עבודתו ויסוכן שמו המקצועי, או אז יקל עליו לחלוק עם המטופל את המידע באשר לתאונה, ובכך ישתפר האמון ותחוזק מערכת היחסים בין המטפל למטופל. יתרונות אלו לא יסולאו בפז, ואכן ניתנים להשגה, ברמת סבירות גבוהה, ע”י מעבר לשיטה המוצעת. יחד עם זאת, טענה זו מתעלמת ממכלול הגורמים, עליהן עמדנו כבר בהרחבה, המביאים לרפואה מתגוננת ולאי גילוי תאונות רפואיות. שכן, כפי שהודגם, חשש מתביעה משפטית הינו אך אחד הגורמים, ולא בהכרח הדומיננטי שבהם, המניעים אנשי צוות רפואי להסתרה. טענה זו אף מתעלמת מכך שניתן להשיג את אותה התוצאה, זו של הסרת החשש האישי מתביעות והכתמת המוניטין המקצועי של הרופא, בדרך אחרת, היא זו של שינוי התפישה המקצועית של מקצוע הרפואה, רוצה לומר, ההכרה כי לטעות זה אנושי. נדמה, אם כן, כי היתרונות המוצעים ע”י המעבר למשטר אחריות מוחלטת, אינם מובטחים להתקיים, ומכל מקום ניתנים להשגה בדרכים אחרות, נכונות יותר מבחינה משפטית ומדינית.

2.2.3. חובת הגילוי בחקיקה הישראלית ובעיקר במשפט המשווה

בישראל, חובות גילוי שונות פזורות במרחב החקיקתי במספר תחומים, ביניהם חקיקה צרכנית, חוקי בנקאות, חוק ניירות ערך, חוק חוזי ביטוח ועוד. המשותף למכלול המקרים בהם ראה לנכון המחוקק לקבוע חובת גילוי, הינו מערכת יחסים בלתי שוויונית מבחינת נגישות למידע. מקום בו קיים מידע בידי צד אחד והוא נחוץ לצד אחר ומשמעותי עבורו. כבר נקבע, למשל בחוק חוזה ביטוח, כי במקרה בו מסתיר המבוטח מידע, בכוונת מרמה, תוך ידיעה כי הפרט המוסתר הינו מהותי לצד השני (המבטח), רשאי המבטח לבטל את החוזה. חובה זו הינה, אם כן, חובת גילוי יזום אקטיבי , אשר אי קיומה טומן בחובו סנקציה חריפה ביותר.

חובת גילוי פרו-אקטיבית אם כן, קיימת בחקיקה הישראלית, אך לא בתחום זכויות החולה. ניתן כמובן לשאול, כפי שאעשה בהמשך, מדוע לא? הרי מערכת היחסים מטופל – מערכת רפואית דומה ביסודותיה למערכות יחסים אחרות בהן הוטלה חובה כזו. פערי המידע עצומים ודומים. מייד עם קרות התאונה הרפואית נכנסת לפעולה מערכת ניהול הסיכונים של המוסד הרפואי. תוך זמן קצר נצבר מידע רב על המקרה, לרבות זיהוי הכשל ואופיו, הסיבות להיגרמו, היקפו, האחראים לו ואף היקף הסיכוי שתוגש בגינו תביעת רשלנות רפואית. אך בעוד המידע הזה זמין וידוע לצד אחד במערכת היחסים, הוא המוסד הרפואי, נותר הנפגע לתהות עליו. מהו נזקו, כיצד נגרם, והאם מקורו בפעולה רשלנית, כולם פרטי מידע אליהם יתוודע רק בחלוף זמן ממושך ולאחר הוצאת עלויות ניכרות, והכל במסגרת הכנה להליך משפטי. ללא הליך בירור משפטי שכזה, עלול להישאר המידע נעלם מעיניו לעד. יתרה מכך, פעמים רבות, אך בפירוש לא בכל המקרים, ייתקל המטופל בקשיים רבים לקבל את המידע מן המוסד הרפואי בטענות שונות, החל מהטענה לפיה המידע אינו קיים או עוד לא קיים וכד’ וכלה בטענה כי הינו חסוי כהכנה למשפט.

יש להבין, ההצעה לקבוע חובת גילוי יזום אינה רעיון חלוצי. ברחבי העולם, כבר מופיעה חובה זו בחקיקה! כך למשל החוק הקנדי, המטיל חובת גילוי פוזיטיבית על מטפלים ליידע מטופל על טעויות שאירעו במהלך הטיפול בו, אם אדם סביר בנעליו היה מעוניין לדעת על הטעות . כך גם נקבעה זכות ספציפית למי שמקבל טיפול בבית חולים לדעת על תאונה שאירעה לו . ממשלת קוויבק אימצה מספר קודים רפואיים אתים המחייבים בגילוי יזום של כלל פרטי תאונה רפואית למטופל, ובכך נתנה להם תוקף של חוק.

בנוסף, נכון להיום העבירו חמש מדינות בארה”ב חוקי גילוי יזום מנדטוריים. דוגמא לחוק שכזה ניתן למצוא בחקיקה של מדינת פנסילבניה , שם קובע החוק כי:

(b) Duty to notify patient. A medical facility through an appropriate designee shall provide written notification to a patient affected by a serious event… …within seven days of the occurrence or discovery of a serious event… …Notification under this subsection shall not constitute an acknowledgment or admission of liability.

מעניין לשים לב כי החוק קובע הגנה למדווח מפני פעולות תגמול או ענישה הנובעות מדיווחו, תחת חוק הקרוי “חוק המלשינים” . יחד עם זאת קובע החוק, כי למוסד הרפואי נותרת הסמכות לנקוט בצעדים משמעתיים במקרה של כשלון איש צוות לשמור על סטנדרטים רפואיים שנקבעו או במקרה של אי דיווח כמצופה או, כמובן, במקרים של דיווח מוטעה או שקרי . החוק מחייב דיווח לא רק לחולה אלא אף לרשות מרכזית, היא הרשות לבטיחות החולה, אשר מרכזת את כל דיווחי המוסדות הרפואיים. נציין אגב, כי בפרסום של רשות זו, ישנו מאמר מטעם המכון הרפואי של אוניברסיטת פיטסבורג שבפנסילבניה , משנת 2008, שם מתייחסים ליישום של החוק משנת 2002 במכון. מתברר, כי על אף היעדר “חוק התנצלות” במדינה, המכון מיישם את מדיניות הגילוי היזום במלואה. הם מדווחים כי במקרים נקודתיים, הליך הגילוי מנע תביעת רשלנות רפואית, כי מספר התביעות נגדם ירד וכי ההוצאה שלהם בגין יישוב סכסוכים לא השתנתה.

נקודה מעניינת נוספת היא כי החוק המקורי, משנת 2002, הגדיר כי מידע שייאסף בניתוח האירוע יהיה חסוי לתקופה של חצי שנה. התיקון לחוק מ-2004 שינה חסינות זו וקבע כי היא נמשכת לעד. מילים אחרות, כל מידע שנאסף בבדיקה פנימית של בית החולים יהיה חסוי לחלוטין ולא ניתן לזימון כראיה במשפט או במהלך הליך גילוי מסמכים בתביעה משפטית. חוקים דומים נחקקו גם בנבאדה ופלורידה , שם הדרישה לדיווח למטופל הינה לעשות כן בשיחה אישית בנוכחות המטפל והמטופל, ולא בכתב כפי שבחוק הפנסילבני.

פרק ג’ – גילוי יזום לאחר מעשה

3. האם ראוי להטיל על מטפלים את חובת הגילוי היזום לאחר קרות תאונה רפואית?

3.1 הבעייתיות שבחיוב לגילוי יזום

ישנו קושי רעיוני, ממנו לא ניתן להתעלם, בהטלת חובה על מטפלים ליידע מטופל באשר לטעויות שעשו. איני עיוור לכך שדרישה מוחלטת לשקיפות מלאה ולגילוי יזום מן המוסדות הרפואיים, מציבה אותם, וברמה האישית את המטפלים, בסיטואציה קשה מאוד. זוהי דרישה אשר לא מופנית, בחוק, כלפי אף איש מקצוע אחר. יחד עם זאת הצוות הרפואי עובד בסביבה מיוחדת עם דרישות מיוחדות. הוא עוסק בחיי אדם, על כל המורכבות הנגזרת מן המגבלות בהן הטיפול הרפואי מתבצע. החובה המוטלת כבר כיום על הצוות הרפואי לעבוד תחת מגבלת דוקטרינת ההסכמה מדעת, הינה דוגמא מצוינת לאותה המורכבות. טיפולים נדחים, זמן יקר של הצוות הרפואי מנוצל ומשאבים רבים מושקעים בכדי לוודא כי המטופל מבין את ההליך הרפואי בפניו הוא עומד ומסכים לו לאחר שהוא מיודע במגוון רחב של נתונים, כמפורט בס’ 13 לחוק זכויות החולה . יש לכך עלויות רבות והשפעות המסרבלות את עבודת הצוות הרפואי, ובכל זאת, החקיקה והפסיקה מגנות בנחרצות על זכותו זו של המטופל להחליט על שיעשה בגופו. רצוי וראוי, כי יגנו בנחרצות דומה על זכותו לדעת מה נעשה בגופו בפועל.

קושי רעיוני זה, ייתכן שיתורגם אף לשאלות חוקתיות. כך למשל, האם חיוב צוות רפואי לדווח על טעויותיו, להבדיל מאנשי מקצוע אחרים, אינו מייצר אפליה בלתי ראויה? האם, בהנחה שחיוב חשיפת שגיאות רפואיות ישפיע על שמו המקצועי של רופא מדווח, ומכאן על סיכויי העסקתו בעתיד, אין בכך כדי לפגוע בחופש עיסוקו ובזכותו היסודית להתפרנס? ומה לגבי זכות המטפל לשם טוב? שאלות אלה ואחרות שבוודאי יעלו עם החלת חובה כאמור בחקיקה, ידרשו ממנה לעמוד במבחני מידתיות חוקתיים, ודומני, כי אז יהיה על חקיקה שכזו להציג תכליות ראויות ביותר. יחד עם זאת דומה כי במקרה זה ההגעה לגשר, היא קביעה של גילוי יזום בחקיקה, תהה קשה הרבה יותר מחצייתו.

3.2 חובת הגילוי היזום – שיקולים ויתרונות

מניין הטיעונים התומכים בגילוי הינו נרחב, ובמסגרתם ניתן למצוא שיקולים מוסריים, חברתיים, מעשיים ומשפטיים.

מבחינה אתית, כנות מוחלטת של הרופא עם המטופל, מהווה ביטוי ליחסי האמון ביניהם ולחובות האמון אשר חב מטפל למטופליו במסגרת מערכת יחסים זו. לאורך ההיסטוריה קבלת ההחלטות הייתה בידי המטפל בלבד, ואף שיתוף המידע לגבי הטיפול, לרבות מידע בדבר אבחנה וסכות (פרוגנוזה) נשמר בסוד מן המטופל. אבחונן של מחלות חמורות כסרטן, למשל, היה, ועודנו, נשמר פעמים רבות בסוד מן החולה , אף במדינות מודרניות. אולם, ככלל, המערכת הרפואית השתנתה. כיום, במרכז הטיפול הרפואי עומד החולה ולא הרופא, והוא שותף מלא, מכוח חוק ומכוח זכותו לאוטונומיה על גופו, לתהליכי קבלת ההחלטות בכל הנוגע לטיפול בו. כך, אגב, גורסת גם ההסתדרות הרפואית בישראל , הר”י, (כמו גם איגודי רופאים שונים ברחבי העולם ), בנייר עמדה רשמי:

“בכל מקרה של תקלה בטיפול בחולה, אשר יש לה השפעה על בריאותו או על המשך הטיפול בו, יש ליידע את החולה בדבר תקלה זו.”

לשיטתה, אם כן, הצוות הרפואי מחויב לדווח לחולה על כל טעות שחלה בטיפול בו, גם אם אינו מודע לטעות זו. גילוי מלא שכזה, כך קובעת הר”י, יסודותיו במחויבות האתית של הרופא ליושר ולשמירה על האוטונומיה של המטופל. יש לשים לב כי ההתאחדות אינה רואה חובה אתית למסור מידע למטופל, מקום שלמידע זה אין השפעה על בריאותו או המשך הטיפול בו.

בהקשר זה, הגדילה ועשתה התאחדות הרפואה האמריקאית (AMA), אשר קבעה כבר בשנות ה-80′ כי:

It is a fundamental ethical requirement that a physician should at all times deal honestly and openly with patients. Patients have a right to know their past and present medical status and to be free of any mistaken beliefs concerning their conditions. Situations occasionally occur in which a patient suffers significant medical complications that may have resulted from the physician’s mistake or judgment. In these situations, the physician is ethically required to inform the patient of all the facts necessary to ensure understanding of what has occurred. Only through full disclosure is a patient able to make informed decisions regarding future medical care. Ethical responsibility includes informing patients of changes in their diagnoses resulting from retrospective review of test results or any other information.

כמו כן נקבע, כי החובה האתית לגלות בדבר הטעות קיימת גם מקום בו למידע אין נפקות באשר לטיפול הרפואי אשר החולה צריך לעבור. מלים אחרות, הזכות של המטופל לדעת, וזכותו המשפטית לפעול בהקשר הטעות שנעשתה בו, די בהם בכדי לבסס את החובה לגלות:

This obligation holds even though the patient’s medical treatment or therapeutic options may not be altered by the new information.

וחשוב לא פחות:

Concern regarding legal liability which might result following truthful disclosure should not affect the physician’s honesty with a patient.

מן הבחינה הפרקטית, לנורמת התנהגות של אי גילוי, או של גילוי בלתי מספיק, ישנן השלכות רבות על המערכת הרפואית ועל תפישתה בעיני הציבור. כך למשל במאמרו של טיילור , לפיו ישנן סיבות פרקטיות רבות המסבירות מדוע אי גילוי הינו קונטרה-פרודוקטיבי. לשיטתו, מספר רב של נפגעים, אשר חושדים כי אירעה תקלה במסגרת הטיפול בהם, יחלו הליכים משפטיים בכל מקרה גם ללא מידע מצד המטפל, אך עלויות חיפוש הידע שלהם יהיו נרחבות יותר. רבים מהנפגעים שלא יודעו על זכויותיהם לא יוכלו לקבל פיצוי עבור נזקם, או במקרה הטוב, יקבלוהו לאחר שנים של התדיינות משפטית, וכך יאבדו את הסיכוי לטיפול משקם מייד לאחר האירוע, טיפול אשר במקרים רבים הינו יקר מאוד. משכאן, נפגעים אלה יהוו נטל גובר על מערכת הבריאות הלאומית, בהיותם נזקקים לתמיכה מוגברת שלה בכדי להתמודד עם פגיעתם. ולבסוף, אי הגילוי מביא לתרבות של חוסר אמון וחשד כלפי המוסד הרפואי, דבר התורם לתביעות רבות, חלקן תביעות שווא מבוססות רגשית ולאו דווקא עובדתית.

כאמור, סקרים הדגימו כי קיים פער גדול בין המידע המבוקש ע”י המטופלים לזה הנמסר ע”י רופאיהם. פער ציפיות זה, בין מטפל למטופל, באשר לנרחבות המידע שצריך להימסר למטופל בהקשר של גילוי טעויות, הינו גורם בעל תרומה ניכרת לתחושות אי האמון במערכת הרפואית וחוסר האונים עליו מדווחים מטופלים רבים ובני משפחותיהם; מחקרים מראים כי מטופל המרגיש כי מידע מוסתר ממנו הינו בעל סבירות גבוהה יותר להגיש תביעת רשלנות רפואית; פרופסור אבינועם רכס, יושב ראש לשכת האתיקה של ההסתדרות הרפואית בישראל גורס כי חולה שקיבל מידע מלא על מצבו בזמן אמת מתוך התנצלות אנושית כנה על הטעות שחלה בטיפול בו יהיה פחות תוקפן כלפי הרופא ויהיה מוכן להגיע עמו לפשרה מחוץ לכותלי בית המשפט. הוא טוען כי מרכזים רפואיים בעולם מדווחים כי גישה גלוית לב כזאת משתלמת מאוד גם במישור הכספי, במובן חסכון בעלויות התמודדות עם תביעות רשלנות רפואית; כך טוען גם רוברטסון במאמרו משנת 2002 :

“Recent studies in the Unites States have demonstrated that hospitals which introduced an active disclosure policy experienced a reduction in the incidence of malpractice litigation…The lesson that the medical profession must learn is that when an error occurs, silence does not prevent litigation, it promotes it”

רוברטסון מתייחס למחקרם של קראמן והאם , אשר בדקו עלויות יישוב תביעות רפואיות בבית חולים לחיילים ותיקים בלקסינגטון, קנטאקי. בבית חולים זה הונהגה מדיניות של “כנות קיצונית”, לפיה לא רק שהחולה מיודע על טעות שאירעה בטיפול בו, הרי שהוא מיודע גם באשר לזכויות המשפטיות אשר קמות לו כנגד המבטחים והממשלה, ומקבל ייעוץ בהקשר זה. מחקרם הדגים כי בעוד שבית החולים היה באחוזונים העליונים של מספר התביעות אשר הוגשו נגדו, סך התשלומים ששולמו בגין אותם תביעות היו באחוזונים הנמוכים.

כך גם מערכת הבריאות של אוניברסיטת מישיגן, אשר אימצה נורמות של שקיפות והתנצלות, מדווחת על ירידה במספר התביעות אשר הוגשו כנגדה, סך שכר הטרחה ששילמה לעורכי דין צנח, והתקופה בה האוניברסיטה התמודדה עם כל תביעה התקצרה ב – 50% .

בנוסף, נזכיר את שהוזכר כבר בעבר: גילוי מלא ע”י הצוות הרפואי נמצא כמפחית את הסיכוי לתביעות בגין נזקים זניחים, ולא משפיע על הסיכוי לתביעה בגין נזקים משמעותיים יותר. מכל מקום, אין ממצאים בספרות על עלייה בסיכויים להגשת תביעה עקב גילוי מלא, ויתרה מזאת, אין ממצאים על קיומה של תוצאה שלילית כלשהי לצוות הרפואי בשל גילוי כאמור .

ולסיכום נקודה זו, אבקש בהקשר זה להזכיר את דברי הנשיא ברק ברע”א 1412/94 הסתדרות מדיצינית הדסה עין כרם נ’ גלעד ואח’, לפיהם “לעיתים קרובות, החולה שטופל אינו מבקש פיצויים. כל שמבקש החולה הוא לדעת מה אירע, תוך קבלת הסבר אישי ונטילת אחריות אישית על ידי האחראי למחדל; כן מבקש החולה לוודא שננקטו האמצעים הדרושים כדי שחולה בעתיד לא ייפגע באותו האופן שבו הוא נפגע. אכן, לעיתים דווקא הפתיחות והגילוי ביחסים שבין חולה ורופא, הבאים בעקבות בדיקה פנימית, הוגנת ופתוחה, הם שעשויים למנוע תביעות”.

אחד הטיעונים הדומיננטיים בזכות הגילוי הפרו-אקטיבי הינו טיעון בדבר מקסום התועלת החברתית, לפיו אי גילוין של שגיאות תורם לסטגנציה של המערכת הרפואית כמערכת לומדת, ומקשה עליה הליכים של שיפור עצמי ופיתוח. בהקשר זה ניתן לציין, למשל, את גישתו של פרופ’ יואל דונחין, מנהל היחידה לבטיחות החולים בביה”ח הדסה עין כרם. לדעתו , טעויות רפואיות בבתי חולים הן גורם המוות מספר אחת לתמותת מטופלים בבתי חולים, ושקיפות מלאה, כחלק מאווירה של ארגון בטיחותי לומד, היא הדרך הנכונה לצמצם את התופעה הזו ובכך להיטיב את הרפואה. הגם שגישתו זו של פרופ’ דונחין, התומכת בגילוי יזום של טעויות, באה לידי ביטוי במוסדות הרפואיים בישראל לעתים נדירות בלבד, התפיסה שבבסיסה מוסכמת, כך נראה, על כל הנוגעים בתחום, ומשכך לא נרחיב עליה כאן את היריעה.

לסקירה מקיפה מאוד ומאלפת של טיעונים בזכות הטלת חובת גילוי, ראו דעת המיעוט בדו”ח וועדת קלינג לעניין מסמכים חסויים. הגם שחוו”ד זו מתייחסת ספציפית לחיסיון מסמכים של וועדות בדיקה, הטיעונים הנזכרים בה חלים, בשינויים מחייבים מינימאליים, גם בעניינינו. באותו דו”ח מעלה עו”ד אורנה דויטש, חברת הוועדה, את עמדתה כי ראוי לקבוע בחקיקה בהירה וחד משמעית את זכותו הפוזיטיבית של המטופל לקבל כל חומר הנוגע לטיפול בו.

כאמור, המחשבה היא לקחת הצעה זו צעד אחד קדימה, ובבד בבד עם קביעה בהירה של הזכות לדעת, לקבוע בחקיקה ראשית גם את החובה לגלות באופן יזום.

3.2.1 מערכת היחסים מטפל-מטופל כחוזה למתן שירות

אגב כתיבת מסמך זה עלה הרעיון, שכבר נדון בעבר באקדמיה, אם גם כאגב אורחא, לנסות ולהחיל את דיני החוזים על מערכת היחסים מטפל – מטופל, ולראותה כחוזה למתן שירות. נפקות אחת שתהיה לתחולה כאמור הינה החלת חובת הגילוי מכח עקרון תום הלב. להלן הרעיון בתמציתיות. מובן כי בכדי לבסס רעיון זה, יש להעמיק מחקר בנושא.

במדינת ישראל המטופל משלם עבור קבלת טיפול רפואי. הוא בפועל מתקשר בחוזה למתן שירות עם מטפליו. לפי תזכיר דיני ממונות, הוא הקודקס האזרחי המוצע, קובע ס’ 213 כי חוזה למתן שירות הוא חוזה בין מזמין לנותן שירות, למתן שירות בשכר, בלי שמתקיימים בין הצדדים יחסי עובד ומעביד לגבי אותו שירות. מוסיף וקובע ס’ 214 כי בחוזה למתן שירות:

“נותן השירות ינקוט את כל האמצעים הסבירים כדי להשיג את התוצאה שחוזה השירות נתכוון להשיגה; פעל נותן השירות כאמור, לא תיחשב אי השגת התוצאה המוסכמת, כשלעצמה, כהפרת חיוביו”

דומה כי ההגדרה היבשה בס’ 213, כמו גם רוח הדברים שבסעיף 214, עולים בקנה אחד עם תפיסת מערכת היחסים מטפל מטופל. ואם כן, ניתן להביט על מערכת יחסים זו כמערכת יחסים חוזית (בין היתר). היה והגענו למסקנה זו, נקל עלינו להבין מדוע ראוי לקבוע כי עקרון תום הלב חל על הנסיבות האמורות. כפי שקובעת פרופ’ שלו, בהקשר אחר,

“חובת הגילוי הינה ביטוי של עקרון תום הלב וככזו היא מבטאת נורמות של התנהגות מוסרית .”

הפרה של חובת הגילוי, אם כן, יכולה להיתפס כהפרה של החוזה וכהפרה של חובת האמון אשר תחול על חוזה מסוג זה מכוח סעיף 216 לקודקס.

כאמור, מובן שבכדי לבסס טענה זו תידרש עבודת מחקר מקיפה, ומכאן טענה זו עולה כאן אך כחומר למחשבה.

3.3 האם חקיקה שכזו הינה ברת אכיפה או ברת פיקוח ?

השאלה הראשונה והמתבקשת אשר עולה לדיון בהקשר קביעת החובה כאמור בחוק, הינה – “איך אפשר לאכוף את זה”? כבר נאמר כי חוק אשר אינו בר אכיפה, מוטב לו לעיתים שלא ייחקק כלל. כיצד, אם כן, ניתן יהיה לדעת האם רופא ידע או לא ידע על טעות שאירעה? מה האינטרס של הצוות הרפואי להעמיד עצמו, באופן יזום, בפני סכנת תביעה כשהוא יכול להימנע מכך ע”י אי עשייה? כיצד ניתן לפקח על קיומו של חוק שכזה כלשונו?

דומה, כי פיקוח על ביצועה של דרישה חוקית שכזו הינו קשה מאוד. למען האמת, נראה כי יכולת פיקוח ממשית על קיומו של הליך גילוי תקין תיתכן רק במהלך הליכים משפטיים, במסגרתם ייחשף החומר הרפואי, יישמעו עדויות, ויוכרע האם ידע הצוות הרפואי על הטעות, והאם יצא ידי חובת הגילוי. אם אכן זהו המצב, אזי במה הועילו חכמים? קביעתה של חובת הגילוי מטרתה, בין היתר, לאפשר לנפגע הבלתי מיודע בדבר נזקו לעמוד על זכויותיו בבית המשפט, ומה יועיל לו המידע בעודו כבר בין כתליו?

נראה כי בכדי שהחקיקה המוצעת תשיג שינוי אמיתי בתפישת הסכסוך בקרב הצדדים המעורבים עליה לגלם בקרבה תמריצים, חיוביים ושליליים, לצוות הרפואי. יש לקבוע בחוק “הטבות” עבור הצוות הרפואי, המוסד הרפואי ואף עבור המבטח, אשר יהפכו את החיפוש אחר האמת לכדאי יותר מאשר טמינת הראש בחול, ואת גילוי האמת למטופל, משזו ידועה להם, למועיל יותר מהסתרתה. בתמריצים האפשריים הללו אדון בתת הפרק הבא.

אך אקדים ואומר זאת: היה ואגיע למסקנה כי חקיקה שכזו אינה ניתנת לפיקוח ואכיפה, וכי קביעת הדרישה לגילוי תהפוך לאות מתה, עדיין תהה מסקנתי כי יש לקבוע דרישה זו בחוק. ישנם כאמור, חוקים, אשר ללא יכולת לאוכפם מוטב שלא לחקוק אותם כלל. אבל חוק זה אינו ביניהם. שכן ישנם חוקים, אשר גם ללא יכולת לפקח על קיומם, הם מייצרים שינוי. הם מכריזים על שינוי בתפיסת המחוקק, המבטא את רצונו של העם בהקשר לזכויותיו. הם קובעים נורמה התנהגותית חדשה, ומסוגלים לקעקע נורמות קודמות, לוקות בחסר. אני מאמין כי חקיקה כגון זו המוצעת כאן הנה ביניהם. די בכך שיקבע המחוקק כי ראוי לגלות, ומחזה זה יהפוך לנפוץ יותר במחוזותינו, ובכך, בשלב ראשון, יהיה די.

פרק ד’ – תמריצים לגילוי – חיוביים ושליליים

כאמור, החלה של חובת גילוי יזום בחקיקה עלולה להיות ריקה מתוכן ללא מתן תמריצים לכל הצדדים המעורבים בדבר. אחלק תמריצים אלו לחיוביים – הטבות, ולשליליים – סנקציות. אקדים ואומר כי כל אחד מהפתרונות המוצעים בפרק זה, הינו כמובן מורכב ובעל השלכות רבות, ולכולם מצורף תג מחיר בדמות זכות זו או אחרת שנפגעת. אנסה להעלות את אותם הרעיונות אשר לדעתי מהווים איזון ראוי בין המטרה, הראויה לעצמה, אשר חקיקה כאמור תבקש להשיג, ובין שאר הזכויות של הצדדים לקונפליקט האירוע הרפואי החריג.

דומה כי בכדי שמתן הטבות ידרבן את הגורמים השונים לגלות מידע באופן יזום עליהן להיטיב עם כל המעורבים, החל מהצוות הרפואי המטפל, דרך המוסד הרפואי וכלה במבטחים.

תמריצים חיוביים:

הצוות הרפואי:

על אף כל הניסיונות שנעשו כאן להדגים מדוע אין לחששות הרופאים בסיס אמיתי, דומה כי בסופו של עניין, חששם המרכזי של רופאים הינו מפגיעה תדמיתית תוצאת תביעה משפטית, ומהליכים משמעתיים ו/או פליליים. בכדי לתמרץ את הצוות הרפואי, מוצע על כן, כי דיבור או מעשה שיש בו משום קבלת אחריות לטעות רפואית לא ייחשב כהודאה באחריות בכל הליך משמעתי או פלילי. כן מוצע שגילוי עובדות אשר עמדו בבסיס אירוע רפואי חריג, ע”י איש צוות רפואי, יהיה שיקול לקולא בעת קביעת עונש פלילי, ככל שזה יהיה רלוונטי במסגרת העניין. יתרה מכך, ניתן אף להעלות על הדעת מנגנון אשר מקנה חסינות מפני הליכים משמעתיים לאותם אנשי צוות רפואי אשר ינהגו בשקיפות מלאה עם מטופליהם, ומעבר למסירת העובדות גרידא, יוסיפו ויכירו באחריותם המקצועית לנזקיו של המטופל.

המוסד הרפואי:

מוצע כי מוסד רפואי אשר נהג בשקיפות מלאה, גילה את העובדות הנוגעות במקרה, הודה באחריות לנזק, ותקשר עם המטופל על פי פרוטוקולים מוסדרים אשר ייקבעו ע”י משרד הבריאות, יהיה זכאי להליך גישור חובה, לעניין הנזק, בטרם יוכל הנפגע לפנות לערכאות שיפוטיות. כמו כן, מוצע כי ממשלת ישראל תקצה דרך משרד הבריאות תקציב שנתי מיוחד לתמרוץ אותם בתי החולים אשר ינהגו בשקיפות מלאה עם מטופליהם.

המבטח:

חברות הביטוח הינן גופים כלכליים, אשר עניינן השאת רווחים לבעליהן. באמצעות מאמרים ואסמכתאות ניסיתי להראות כי מוסדות ברחבי העולם אשר החילו נורמה של שקיפות מלאה וגישה של תקשורת עם המטופל הנפגע, הדגימו ירידה בעלויות הכוללות של יישוב הסכסוכים הרפואיים . גם מקרים בהן לא חלה ירידה בעלויות אלו הרי שהמחקרים מצביעים על כך, שלכל הפחות, לא הודגמה בהן עלייה. עובדה זו אמורה להוות תמריץ משמעותי לחברות הביטוח לדרבן את מבוטחיהן לנהוג בשקיפות ולגלות מידע בדבר טעויות רפואיות באופן יזום.

תמריצים שליליים:

מוצע כאן כי מוסד רפואי אשר לא נהג בהתאם לחקיקה עתידית כאמור, יהיה חייב מבטחו בתשלום ריבית מיוחדת, כמשמעותה בחוק חוזה הביטוח, על סכום הפיצויים אשר ייקבע בסופו של הליך משפטי, בין אם לגבי מכלול הנזקים, בין אם לגבי חלקם. דוגמה לריבית שכזו ניתן למצוא, כאמור, בחוק חוזה ביטוח , במקרים של אי תשלום בחוסר תום לב. הריבית המיוחדת תשולם החל מיום קרות הנזק, או מיום בו ידע או צריך היה לדעת המוסד הרפואי על אחריותו לנזק, ועד ליום תשלום הפיצוי בפועל למטופל. הרציונאל מאחורי חיוב שכזה הינו כי אם היה מגלה המוסד הרפואי, מיוזמתו, את העובדות הקשורות בנזק שנגרם לנפגע, הרי זה יכול היה להיות מפוצה עבור נזקו בזמן קצר בהרבה מאשר זה שוודאי חלף עד תום ההליך השיפוטי.

כמו כן מוצע כי אי גילוי יזום של מידע רפואי, אשר ברור למוסד הרפואי כי דרוש היה לנפגע לצורך מימוש זכויותיו המשפטיות, הינה עוולה בפני עצמה המהווה ראש נזק עצמאי ומהווה פיצוי הקבוע בחוק, ללא תלות בנזקו של הנפגע.

סיכום

איני מאמין כי פתרון הבעיות מהן מורכב משבר הרשלנות הרפואית, ככל שזה אכן קיים, טמון כולו בשינוי המשטר המשפטי החל עליהן. הפתרון הראוי הינו פתרון משולב, בעולם הרפואה ובמשפט, הכולל שינוי מן היסוד של תפיסת הרפואה בקרב הציבור והמערכת הרפואית עצמה, יחד עם החלת נורמה של שקיפות מלאה כחלק מתפיסת המערכת הרפואית כגוף נותן שירות. או אז, כאשר טעות תיתפש כדבר אנושי ולגיטימי, כשאצבעות מאשימות יופנו כלפי המערכת ולא כלפי הפרט המטפל, כאשר הצוות הרפואי יקבל את הכלים להתמודד עם דיווח על טעויות שאירעו במהלך עבודתו, נעשה צעד חשוב לקראת פתרון אותו “משבר” של רשלנות רפואית.

“משבר” זה אינו משבר של תביעות מוגזמות. הוא משבר של אי אמון. אי אמון של המטופל בדברי המטפלים ולעתים ברמת הרפואה המסופקת לו. אי אמון של המטפלים בצדקת התביעות המוגשות כלפיהם. אי אמון ציבורי ביושרה של המוסדות הרפואיים ביחס לתאונות רפואיות. החלת שקיפות מלאה היא הדרך הנכונה להשיב את האמון אל מערכת היחסים מטפל – מטופל, להעלות את רמת הדיווח ויחד עמה את רמת בקרת האיכות ומכאן – את רמת הרפואה.

החלה של מנגנונים כמו אלה המוצעים בסיום הפרק הקודם אינה יכולה אלא להועיל. המתח בו הצוות הרפואי נתון לאחר ביצוע טעות יופחת משמעותית, והצורך של המטופלים בהשגת “נקמה” במערכת מסתירה ומסוגרת יתפוגג. מספר תביעות הסרק צפוי לרדת, ומספר הנזקים האמיתיים אשר יפוצו בפועל יעלה. עלויות ההתדיינות יפחתו בשל יישוב מוקדם ו”נקי” של סכסוכים מדיקו-לגאליים, ללא צורך בבית המשפט כמתווך.

וחשוב מכל, זכותו היסודית של האדם לדעת את הנעשה בגופו, תזכה להגנה הראויה לה.

---