מתוך הרצאה שניתנה ע”י עו”ד דורי כספי ביום עיון לזכרו של כבוד השופט עדי אזר ז”ל.
מבוא
בהרצאה קצרה זו אנסה להסביר מדוע אני חושב שיש מקום לעדן ולהתאים את גבולותיה של ההלכה, המאוד מוגדרת ומאוד חדה, של “מתי יפסקו פיצויים עונשיים”, בהקשרם של מקרים ראויים מתחום התביעות הרפואיות.
מדוע אני חושב שההלכה דהיום, כפי שהוגדרה ע”י ביהמ”ש העליון, משדרת לערכאות דלמטה מסר מאוד ברור, ולטעמי, חד יתר על המידה, לפיו, בעצם, יש להימנע, ככל הניתן, מפסיקת פיצויים עונשיים.
אני אבקש להציע, בכל הכבוד, כי מסר זה ראוי שיובהר ויעודן, במיוחד בהקשרם של יחסי מטפל מטופל ברפואה, ואני אציע לשנות את הטרמינולוגיה הנהוגה – “פיצויים עונשיים” – דגש על “עונשיים” – כאמצעי להגמשת ההלכה ועשייתה נגישה יותר, בגדרם של מקרים ראויים.
כפי שאמרתי, ההלכה אשר יצאה מלפני ביהמ”ש העליון היא ברורה וחדה: הסמכות לפסוק פיצויים עונשיים קיימת במשפט הישראלי, אך הכלל הוא, שפיצויים עונשיים לא ייפסקו במסגרת הליך אזרחי.
החריג לכלל: פסיקת פיצויים עונשיים עשויה להיות מוצדקת, ואני מצטט מכמה פסקי דין: “במקרים חריגים”, “במקרים חמורים במיוחד”, “במקרים של פגיעה קשה בזכויות חוקתיות”, וגם – “במקרים מקוממים ומסלידים במיוחד, ובפרט כאלה שיש עמם מעין כוונה”.
כל המובאות הללו – נכון למועד מתן פסק הדין בעניין עזבון מרציאנו באפריל 2005.
וממש לאחרונה, בחודש יולי השנה, ניתן פסק הדין בעניין פלונית נגד פלוני ושם הוסף נדבך להלכה, ואם יותר לי לומר – הוסף בסיתות חד. נדבך זה קובע כך: “אם, ככלל, ייפסקו פיצויים עונשיים במקרים חריגים בלבד, הרי במקרה שנגזר עונש בהליך פלילי מדובר יהיה בחריגים שבחריגים – חריגים עד שקשה לתת להם דוגמה…”.
כך מפי כב’ השופט רובינשטיין, וכך מפי כב’ השופט דנציגר אשר הסכים עימו: “שעה שהושתה על הנתבע סנקציה פלילית בהליך פלילי… מדובר יהיה במקרים חריגים שבחריגים”.
למען שלמות התמונה אציין כי כב’ השופט ריבלין, בדעת מיעוט, חשב באותו עניין כי שאלת היחס בין הסנקציה הפלילית לבין הפיצוי העונשי הינה בגדר הצריך עיון. כי, אמנם, סביר לומר שהנטייה לפסוק פיצוי עונשי תפחת מקום בו מוצו בהליך פלילי תכליות של גמול, חינוך וכד’, אך עצם העובדה שנפסקו פיצויים בהליך פלילי, ואני מצטט: ” אין לה נפקות של ממש לעניין פסיקת פיצוי עונשי בהליך נזיקי”.
מכל מקום, נדמה לי, שכאשר קוראים את פסקי הדין האחרונים, ולבטח כאשר מטים אוזן לרחש הרוח הנושבת מהם, ניתן לסכם כי הנחיית ביהמ”ש העליון דהיום אומרת כך: אל תפסקו פיצויים עונשיים במסגרת הליכים אזרחיים. ניתן לשקול לעשות כן רק במקרים חריגים וחמורים במיוחד, כאלה שיש ביסודם כוונה או זדון. ומקום בו הייתה ענישה פלילית – ממש לא, אלא רק במקרים חריגים שבחריגים, שאפילו קשה לתאר מה הם.
זו הלכה מאוד חדה. זו הלכה עוצמתית. זו הלכה שלא מותירה הרבה מקום לתהיות, וכזו שאם ניישם אותה ככתבה וכלשונה לתחום הרשלנות הרפואית – תתחייב המסקנה שרשלנות רפואית, שאינה חודרת למתחם הזדון, וגם כזו שזדון בבסיסה אך הליך עונשי ברקעה – לא תקים למעוול חבות בפיצוי עונשי – תהיה תוצאתה הקשה חמורה ככל שתהיה, תהיה חומרתה של הרשלנות קשה ככל שתהיה.
וזה לא שאני חושב שבכל מקרה עצוב של רשלנות רפואית ראוי לפסוק פיצוי עונשי. מקרי הרשלנות הרפואית הם עצובים מעצם טיבעם. התחום עוסק בקטסטרופות אנושיות, חלקן טרגיות, חלקן ממש מעוררות פלצות – כאלו שהציבור בכללותו מזדעזע לשמען. הזעזוע הוא, בד”כ, מעצם הכשל המיותר, שפעמים רבות הוא מתסכל כל כך בשל הבנאליות שבו, מחד, ומאידך – מעוצמת האסונות שניחתים על הניזוקים ומשפחותיהם.
אבל, אנחנו במתחם דיני הנזיקין, ובבסיסם הפילוסופי של דיני הנזיקין ניצבים עקרונות של השבת מצב לקדמותו והטבת נזק מוכח על בסיס הערכה ראויה וכנה.
בין עקרונות אלה, ובין חיובו של מזיק בפיצויים עונשיים – אין ולא כלום. הפיצוי העונשי בא, כשמו, להעניש, ואילו הפיצוי הנזיקי בא להיטיב נזק, לפצות.
לכן לא קשה לי להסכים, בכל הכבוד, כי רשלנות רפואית גרידא, תהא תוצאתה קשה ככל שתהיה, אינה גוררת אחריה זכות לפיצוי עונשי.
אבל ישנו עוד “אבל”. וה”אבל” הזה נובע מכך שכאשר אנחנו עוסקים ביחסי מטפל – מטופל ברפואה, אנחנו דנים בזכויות יסוד – זכויות יסוד של המטופל, שצריכות להתקיים במסגרתה של מערכת יחסים שהיא, מעצם טיבה, מאוד, מאוד, א-שוויונית.
חלק א’
משהו מאוד בסיסי מבדיל ומבחין בין מערכת היחסים של מטפל – מטופל ברפואה לבין כל מערכת יחסים אחרת של נותן ומקבל שירות.
דומני שאני לא אגזים אם אומר כי הזכות לחיים ולבריאות היא בבחינת זכות יסוד:
זכות האדם על גופו היא זכות יסוד. זכות האדם לאוטונומיה בקבלת החלטות הנוגעות לחייו ולבריאותו גם היא, לשיטתי, זכות יסוד. כפועל יוצא מכך – גם הזכות לקבלת טיפול רפואי היא זכות יסודית. החקיקה הכירה בכך: חוק בריאות ממלכתי וחוק זכויות החולה קובעים כי כל תושב, זכאי לקבלת שירותי בריאות וכי כל מטופל – זכאי לטיפול רפואי נאות.
חוק ספציפי, חוק זכויות החולה, חוקק כדי לעגן את זכויותיו של החולה.
המחוקק מצא לנכון להדגיש ולשמר את החובה של מטפל למסור למטופל מידע שחיוני לו לקבלת החלטות מושכלות. את הזכות של מטופל לקבל כל רשומה רפואית הנוגעת לטיפול בו. את זכותו לקבל ממצאי ועדת בדיקה בעניינו, את זכותו לקבלת חיווי דעה חיצוני, שלא ע”י מטפליו, את זכותו לנוכחות בן לוויה במהלך בדיקה רפואית, ועוד.
נדמה לי שאין עוד מערכת יחסים, בין נותן ומקבל שירות בתחום ספציפי, שזכתה להתייחסות כה נרחבת, וברזולוציה כה גבוהה, ע”י המחוקק, ובצדק.
עכשיו, צרפו לכך את העובדה שבפועל, בשטח, במגע היומי, מערכת היחסים בין מטפל למטופל היא, מעצם טיבה, בלתי מאוזנת לחלוטין, וזאת למרות כל מערך הזכויות והחובות שנקבע ע”י המחוקק. חישבו על חוסר האונים של המטופל, תרתי משמע, במצבים רבים של קבלת טיפול רפואי. על התלות העצומה של חולה במטפלו. על פער המידע והידע העצום שביניהם. על חששו של המטופל לייצר אנטגוניזם אצל המטפל. חישבו על האינטרסים הכלכליים והעסקיים הכרוכים יותר ויותר במתן שירותי רפואה ובניהולן של מערכות רפואיות. חישבו על התיחור הפנימי בגדרה של הרפואה הפרטית המתעצמת.
כל זה כדי לומר, שוב, כי מדובר במערכת יחסים ייחודית מאין כמוה, שככזו יש להתייחס אליה. נכון שכבר מזמן נפסק שאת המיומנות המקצועית של רופא, “המיומנות המקצועית”, שומא על ביהמ”ש לבחון באותם כלים בהם הוא בוחן את מיומנותו של כל בעל מקצוע אחר. לכך אני מסכים. אבל אני לא מסכים, ואני לא יכול להסכים, שאת התנהלותו של רופא, במובן האתיקה המקצועית המצופה ממנו, ורמת המוסריות והיושרה הנדרשת ממנו, ראוי לבחון באותו אופן. כך גם לגבי מערכות רפואיות ולא רק ברמת הפרט. עם כל הכבוד למקצועות ומשלחי יד אחרים, וחס וחלילה מבלי לפגוע, אני ממש לא חושב שהאינטגריטי המצופה מרופא, בגדר יחסיו עם חולה, הוא זה המצופה מחשמלאי. ממש לא!
ובמאמר מוסגר אני אומר שכך, לשיטתי, גם ביחס למקצוע עריכת הדין! גם הוא מושתת על יחסי אמון מיוחדים, ומאופיין ברמת היושרה הגבוהה, חסרת הפשרות, שמצופה מהעוסק בו. ביהמ”ש העליון כבר אמר: “אמון מלא בין עורך-דין ללקוחו הוא נשמת אפו של מקצוע עריכת הדין, וקשה להעלות על הדעת, כיצד ניתן לקיים יחסי עורך-דין ולקוח בלעדיהם. עורכי הדין מצטיירים בעיני הציבור כאנשים בעלי רמה מוסרית גבוהה, שניתן לסמוך עליהם…”.
שלא יהיה ספק: מבחינתי, עו”ד שסרח ועבר עבירות אתיות חמורות, כגון מעילה באמון לקוחו, שליחת יד בפיקדון וכיוצא באלה – בין אם נענש ענישה משמעתית או אף פלילית, בין אם לאו – ראוי שיוטל עליו, במסגרת הליך אזרחי, חיוב בפיצוי ענשי. חד וחלק.
העניין הוא שעד היום, ככל שידיעתי מגעת, כמעט מעולם לא נפסק במדינת ישראל פיצוי עונשי בתביעת רשלנות רפואית. אני זוכר איך, אפילו בפרשת מנתח הלב אשר זנח מנותח על שולחן הניתוחים כדי לרוץ לקליניקה הפרטית והורשע על כך – אמר לנו השופט שישב לדין בתביעה אזרחית:” אני מכיר את הפסיקה. בתיק הזה לא יהיה פיצוי עונשי…”. ואני שואל – למה? גם לא במקרה קצה שכזה?
אבל אני מבקש לטעון שלא רק במקרי קצה. תחום תביעות הרשלנות הרפואית חושף, הרבה יותר מדי פעמים, התנהלויות פסולות, בדרך כלל מערכתיות, אשר בהיעדר כל סיכוי לסנקציה פסיקתית לגביהן – כלל לא מתעכבים עליהן במהלך בירורן של תביעות הנזיקין. כל עורך דין העוסק במטריה לעומק מכיר את הדברים.
מה, למשל, במקרים של רשלנות רפואית של מטפל, שאני קורא לה “בנאלית”, שכשלעצמה לא מצדיקה פיצוי עונשי, אך מאחוריה התרשלות רבתי מערכתית, מתמשכת וברת גינוי, שהיוותה את הבמה להתרחשותה של אותה התרשלות אישית, היוותה לה מעין כן שיגור, וגילמה פוטנציאל היזק למטופלים רבים נוספים?
מה אם אותה התרשלות מערכתית הייתה נגועה בשיקולים פסולים מעיקרם? למשל, הנהלת מוסד רפואי שמתוך שיקולים כלכליים פסולים, להבדיל משגויים, עושה שימוש בכספים ובתקנים העומדים לרשותה למטרות זרות – באופן שפוגע באפשרות להעניק למטופליה טיפול רפואי נאות.
מה במקרים ברורים של אי אכפתיות?
מה במקרים של עצימת עיניים לנזק אפשרי למטופל?
מה במקרים של קידום אינטרסים של המטפל על חשבון היזק אפשרי למטופל? למשל, מנתח שדירבן חולה ודחק בו לעבור אצלו ניתוח שהוא הרה סיכון, הן מבחינת שיעור ההסתברות הגבוה לסיבוך והן מבחינת היקף הנזק העלול להיגרם מהתממשות הסיכון, למרות שידוע לו היטב, למנתח, שניסיונו בניתוחים שכאלה הוא זעום – כזה שאינו עומד בשום יחס לניסיונם של מנתחים או מרכזים אחרים – והכול – כדי לרכוש ניסיון על גבו של החולה. מדוע, למשל, לא יושת פיצוי עונשי על מנתח שכזה?
מה אם הוכח כי מטפל, או מערכת רפואית – וזה אכן המקרה בדרך כלל – עשו את המטופל לשפן ניסיונות? מה אם ביצעו בו ניסויים רפואיים ללא ידיעתו? ראו למשל את פרשת הניסויים הרפואיים בקשישים, בבתיה”ח הרצפלד וקפלן?
מה במקרים של ניצול מיני של המטופל? למשל, ניצול מיני של מטופלת ע”י פסיכיאטר? האם למרות יחסי האמון והתלות המיוחדים שבין מטפל נפש ומטופל, בהכרח יש לגזור גזירה שווה מפרשת “פלונית”? שם, כזכור, לא נפסקו פיצויים עונשיים כנגד מי שביצע מעשים מגונים בילדה ?
מה כשמדובר ב “Pattern” – בדפוס התנהגות רשלני של מטפל, כאשר מוכח שהמערכת הרפואית הייתה מודעת לו היטב ולאורך זמן, אך אינה מגיבה כלפיו? נתקלתי לא אחת במקרים כאלה!
חלק ב’
תארו לכם, ואני לא אומר שכך הם פני הדברים, שבמקרה של מנתח הלב היה מוכח שהנהלת בית החולים הייתה מודעת לכך שהמנתח נוהג לעזוב מנותחים על שולחן הניתוחים לטובת ביצוע ניתוחים בבית חולים פרטי, ולא עשתה עם מידע זה דבר. מדוע? כי היא לא רוצה “לאבד” את אותו מנתח יוקרתי שמושך פציינטים לביה”ח? האם בהכרח אין מקום להשית פיצוי עונשי על הנהלה שכזו?
מה במקרה חמור ובוטה של רשלנות רפואית, בו כן הושתה ענישה על מטפל? האם נוכח ההלכה דהיום חסומה הדרך לטעון לפיצוי עונשי כלפי המערכת הרפואית במסגרתה פעל, להבדיל מהמטפל עצמו?
מה במקרה בו נמצא, במסגרת ניהולה של תביעת רשלנות רפואית, כי רופא, או מערכת רפואית, העלימו רשומה רפואית או בדו רשומה רפואית בכדי להשפיע על תוצאת הליך משפטי? אני אומר לכם, מניסיון, שהתופעה הזו אינה נדירה, ומאידך – שהמשטרה מתקשה להתמודד עם התחכום והמורכבות של תחום הרפואה ונוהגת במקרים כאלה כבתפוח אדמה לוהט.
רק לפני שבועיים ניתן, ע”י ביהמ”ש המחוזי בירושלים, פסק דין בתביעת רשלנות רפואית כנגד ביה”ח הדסה וכנגד נוירוכירורג מביה”ח, על נזקים קשים שנגרמו למנותח בניתוח שר”פ עבורו שילם למנתח עשרות אלפי שקלים. באותו מקרה הוכח שכשהבין המנתח שהחולה מתעתד לתבוע אותו, הוא זייף, בדיעבד, את טופס ההסכמה לניתוח והוסיף לטופס המקורי רישומים שונים.
גם בהליך האזרחי וגם בהליכי החקירה הפלילית המנתח שיקר וטען שהוא לא זייף את הטופס. נוכח שקריו סגרה המשטרה את התיק מחוסר ראיות.
רק לאחר שבהליך האזרחי הושג הטופס המזויף, והוכח שהוא שונה מהטופס המקורי שהיה בידי התובעים, והוגש ערר לפרקליטות – רק אז הודה הרופא והורשע במסגרת עסקת טיעון.
בהכרעת הדין הפלילית, בה הורשע המנתח עפ”י הודאתו, כותבת השופטת, בין היתר, כך:
” בעניננו מדובר בעבירה הקשורה ביחסים בין רופא לחולה.
ככלל, בין רופא לחולה מתקיימים יחסי אמון מיוחדים…
בסופו של דבר עשה הנאשם מעשי עבירה, מתוך כוונה ברורה לשבש הליכי משפט, מתוך כוונה להקשות על המתלונן ומשפחתו בתביעה שהיה בכוונתם להגיש נגדו, ומתוך כוונה להשיג במרמה תוצאה לטובתו בהליך משפטי עתידי.
מדובר במעשה חמור, שיש בו כדי לפגוע באמון הניתן ברופאים ובאמון שניתן לתת באמיתות המסמכים המצויים בתיקים הרפואיים.”
אלה הם דברים כדרבנות המתייחסים להתנהגות של רופא שהיא בודאי זדונית ולא פחות ממחפירה. ובהליך האזרחי – כיצד הכריע ביהמ”ש המחוזי בפריט הפיצויים העונשיים במסגרת התביעה הנזיקית?
ביהמ”ש מאזכר את ההלכות אשר יצאו מביהמ”ש העליון בנושא, ואומר:
“אף שקבעתי כי הנתבע התרשל בביצוע הניתוח, אין מקום לקבוע כי היה בעל כוונה, או זדון חלילה להזיק לתובע. אכן, הנתבע פעל שלא כרופא סביר, ואף זייף את טופס ההסכמה לניתוח, אך אין מדובר בהתנהגות המכוונת לגרום נזק, המצדיקה השתת פיצויים עונשיים”.
מבלי להתווכח עם ביהמ”ש הנכבד אני אומר אך זאת: אני לא חושב שמישהו חשב בכלל לטעון שהרופא כיוון להזיק לתובע בניתוח. אבל, בכל הכבוד, אם זיוף טופס ההסכמה לניתוח לא כוון כדי לגרום נזק לחולה – במעמדו כתובע בנזיקין – אני לא יודע כוונת היזק מהי! אני חושב שזה נורא. אני גם לא מצליח להבין מדוע לא ינצל בית משפט הזדמנות שכזו אשר נפלה לידיו, ובאמצעות השתת פיצוי עונשי ישלח למערכת הרפואית מסר חד וברור לפיו התנהגות שכזו היא בלתי נסבלת.
מקרה זה חיזק אצלי את התחושה, שגבולות ההלכה כפי שהותוו ע”י ביהמ”ש העליון, וכפי שאמרתי – במיוחד רוחה של ההלכה, הם כאלה שייקשו עד מאוד על ערכאות דלמטה לפסוק פיצוי עונשי, גם מקום בו התחושה היא שפיצוי כזה מתבקש, גם מקום בו מתחייבת העברתו של מסר חד וברור למערכת הרפואית ולציבור.
חלק ג’
כאן אני מבקש לעשות אתנחתא ולהביא בפניכם את המקרה הטרי של ארלין מליונס שמעורר אצלי תהיות נוכח המצב המשפטי דהיום.
הפרשה של ארלין זכתה לכיסוי נרחב בתקשורת. ארלין היא עובדת זרה מהפיליפינים, בת 33. באוקטובר לפני שנה היא אושפזה בביה”ח איכילוב על רקע כאבי בטן. בבירור הדמייתי נמצאו מיימת, שחלה מוגדלת וסימני פיזור פריטוניאלי אבל בציטולוגיה לא נמצאה עדות לממאירות. רופאי מח’ הנשים המליצו על ביצוע ביופסיה ולפרוסקופיה אבחנתית להשלמת הבירור, כי יכולות להיות כל מיני סיבות לתמונה שכזו.
החל מאותו שלב מכתיבים את מהלך הדברים האינטרסים הכלכליים של חב’ הביטוח שביטחה את ארלין כעובדת זרה, ולא טובתה של ארלין. למה? כי התקנות מאפשרות גירוש מהארץ של עובדים זרים לגביהם קיימת הערכה שלא יוכלו לחזור לעבודה תוך תקופה של 90 יום! וקל יותר, וזול הרבה יותר, לשלח את ארלין החולה בחזרה לפיליפינים מאשר לממן לה טיפול רפואי.
חברת הביטוח סירבה לאשר את ביצוע הבדיקות שנדרשו לצורך השלמת הבירור, וזאת למרות הפצרות והסברים של רופאי מח’ הנשים בביה”ח. ארלין נאלצה לעזוב את ביה”ח ובפגישה עם הרופאה, המנהלת הרפואית של חברת הביטוח, הודיעה לה הרופאה שהיא סובלת מסרטן מתקדם בשחלה, עם גרורות בכבד, כי הסיכוי שלה להיוותר בחיים הוא אחוז אחד וכי מוטב לה שתחזור לפיליפינים לבני משפחתה.
ארלין פנתה שוב בבקשה לאשר את הביופסיה ולהימנע מנקיטה בצעדים להוצאתה מהארץ, ואז היא נשלחה, ע”י המבטחת, לרופא, יועץ פנימי של החברה, שהוא לא גניקולוג וגם לא אונקולוג.
הוא, הרופא, כתב, ואני מצטט “אין ספק שמדובר בתהליך ממאיר מפושט”. הוא הוסיף שארלין איבדה את יכולתה לעבוד, ואמר לה שיש לה שנתיים לחיות ושתיסע הביתה.
שיחות טלפוניות בהולות של רופאי מח’ הנשים בביה”ח, לרבות מנהל אגף נשים ויולדות, לא עזרו.
בשל לחץ מתמשך שהפעיל ארגון “רופאים לזכויות אדם”, הפנתה חב’ הביטוח את ארלין להמשך טיפול בבי”ח אחר. ומי מנהל את אותו ביה”ח? – אותו רופא/ יועץ פנימי של המבטחת!
ומה הטיפול שניתן לה? מנהלת המח’ האונקולוגית קיבלה כמות שהם את דבריו של מנהל ביה”ח שמדובר בסרטן שחלות גרורתי, לא ביצעה שום הליך אבחנתי, ונתנה לארלין טיפול כימותרפי תחת הקביעה, שאין לה שום תמיכה, של סרטן שחלות מדרגה 4. ארלין המסכנה קיבלה טיפול כימותראפי, על כל תופעות הלוואי הקשות שלו.
רק מאוחר יותר, בגלל לחץ מאסיבי שהמשיכו להפעיל “רופאים לזכויות אדם”, סירבה אותה רופאה להמשיך ולתת לארלין את הטיפול הכימותרפי ללא ביופסיה ולפרוסקופיה. לחב’ הביטוח לא נותרה ברירה אלא לאשר את הבדיקות, ואלה הראו שלארלין לא הייתה שום ממאירות אלא שחפת ביטנית. ארלין קיבלה טיפול במסגרת הליגה למניעת שחפת, החלימה לחלוטין מהמחלה וחזרה לעבוד.
אני מבקש להקריא לכם מה כתב מומחה מוביל לאונקולוגיה גניקולוגית, שנתבקש לחוות דעתו על הפרשה ע”י משרד הבריאות:
“התנהלות הגורמים הרפואיים שפעלו מטעם חברת הביטוח תמוהה, אם לא מביישת, בלשון המעטה… כתוצאה מהליך מעוות, מקצועית ואנושית כאחד, טופלה האשה בטיפול ציטוטוקסי ללא אבחנה מדוייקת של תהליך סרטני… מן הראוי שרשויות הבריאות ייפעלו כנדרש ויינקטו האמצעים כנגד מי שמעל בשבועת הרופאים”.
ונציב קבילות הציבור במשרד הבריאות, כותב למנכ”ל המשרד, לאחר תום חקירת המקרה:
“החלטותיהם של הרופאים האחראים בחברת הביטוח תאמו את האינטרסים הכלכליים של הגורם המבטח אך היו מנוגדות להגיון הרפואי המקצועי ולזכותה של החולה לזכות בטיפול רפואי על פי החלטות החופשיות משיקולים זרים… אנו רואים בהתנהלותם התנהגות החורגת מנורמות מקובלות וחשד לרשלנות חמורה שהובילה לטיפול שגוי ומסוכן. אנו ממליצים על הגשת קובלנות…”.
מחד, אין ספק שמדובר במקרה חמור מאין כמוהו שיגרור אחריו הליכים משמעתיים כלפי הרופאים שסרחו. מאידך, לפי ההלכה המשפטית דהיום – חריגים שבחריגים הם המקרים בהם יפסקו פיצויים עונשיים לאחר ענישה פלילית, ואני מניח שהגיון הדברים מכוון גם לענישה קווזי-פלילית. התוצאה – הסבירות שארלין תזכה בפיצויים עונשיים במסגרת התביעה האזרחית שלה היא לחלוטין לא ברורה. בכל מקרה, המשוכה אותה עליה לעבור בדרכה לשכנע את ביהמ”ש להעניק לה פיצויים כאלה – היא ממש ענקית, ואני שואל את עצמי האם עכשיו, באופן לחלוטין פרדוקסלי, ארלין צריכה לקוות שלא ינקטו הליכי קובלנה משמעתית כנגד הרופאים.
חלק ד’
מה אני מבקש להציע?
כפי שכבר אמרתי, אני חושב, בכל הכבוד, שראוי כי בהקשרם של יחסי מטפל – מטופל ברפואה, יוגמשו המבחנים לפסיקת פיצוי עודף לאור התפיסה וההבנה כי מדובר בתחום ייחודי שבבסיסו, מחד, זכויות יסוד מקודשות: לחיים, לבריאות, לאוטונומיה ולקבלת טיפול רפואי נאות, ומאידך – אי שוויוניות בולטת ויחסי תלות ואמון.
ובדרך להגמשה – נדמה לי שהמינוח השגור בפסיקה ביחס לפסיקת פיצוי עודף – “פיצויים עונשיים”, מגדיר, מעצם הטרמינולוגיה שלו, מעצם השורש שלו, את נוקשותה של ההלכה ואת הגבולות החדים שלה. דומה שהטרמינולוגיה, כשלעצמה, מהווה מעין חסם שמקשה על יישום גמיש של הדוקטרינה והפעלת שיקול דעת שיפוטי במקרים ראויים.
נראה לי, בכל הכבוד, כי יש מקום לשקול האם אין זה שהטרמינולוגיה הנהוגה והמושרשת – “פיצוי עונשי” – בעצם חוטאת לתכלית ולמהות.
האם התכלית של חיוב בפיצוי עודף היא הענשה ככזו? אני בכלל לא בטוח. ענישה היא רק מרכיב אחד, שאינו מרכיב מוביל, במניין השיקולים. היא יותר בבחינת האקט האופרטיבי שבאמצעותו מושגת התכלית המהותית. נדמה לי שהתכלית המרכזית והמהותית, שאותה בא הפיצוי העודף לממש, היא תכלית של הבעת סלידה, שאט נפש, אם תרצו – הבעת מורת רוח עמוקה, מהתנהגות נפסדת וברת גינוי, ובצידה – העברת מסר חד וברור, מרתיע ומחנך, לבל תישנה התנהגות שכזו.
ומעניין, שלמרות שמהפסיקה, לרבות ובמיוחד זו של ביהמ”ש העליון, ניתן להסיק כי התכלית שציינתי עתה היא התכלית המהותית של פסיקת פיצוי עודף – ולא התכלית הענישתית, עדיין המינוח “פיצויים עונשיים” הוא זה בו נעשה, כדבר שבשגרה, השימוש השוטף בפסיקה.
לעומת זאת, כאשר המחוקק נדרש לנושא, בחקיקה חדשה ובתיקוני חקיקה מהשנים האחרונות, והעניק לבתי המשפט סמכות לפסוק את מה שמכונה על ידו: “פיצויים שאינם תלויים בנזק”, המחוקק תמיד כינה את הפיצויים, גם בהצעות החוק, גם בכותרות הסעיפים שחוקקו וגם בגופם: “פיצויים לדוגמה” , ולא פיצויים עונשיים.
כך, למשל, ואני בכלל לא בטוח שזו רשימה ממצה: בחוק התקשורת, בתיקון מלפני שנה לעניין מה שמכונה – SPAM דואר זבל, כך בתיקון מיולי השנה לחוק הסכמים קיבוציים, כך בחוק הגנה על עובדים (חשיפת עבירות ופגיעה בטוהר המידות או במינהל התקין) מ – 2007, בחוק הזכות לעבודה בישיבה מ- 2007, בחוק הגנת הצרכן בתיקון שגם הוא משנת 2007, וגם בטיוטת החוק להגברת האכיפה העצמית בדיני עבודה, שעודנה בדיונים.
בכל החוקים הללו הוקנתה לערכאות המוסמכות האפשרות לפסוק פיצויים לדוגמה, ללא קשר להוכחת נזק או לקיומו של נזק, לעיתים בסכומים שאינם מבוטלים כלל ועיקר ומגיעים עד 500,000 ₪!
מרתק לקרוא בהקשר זה את דברי הצעת החוק מדצמבר 2006 שכותרתה – “הצעת חוק הגנת הצרכן (תיקון מס’ 21) (פיצוי לדוגמה):
” פיצוי לדוגמה (שנקרא בשיטות משפט שונות גם פיצוי עונשי) – כך בהצעת החוק – הוא פיצוי שעל המזיק לשלם לניזוק בסכום שאינו משקף הערכה של הנזק שגרם המזיק לניזוק ע”י העוולה, כמו הפיצוי התרופתי, אלא בא להעניש את המזיק על התנהגותו המזיקה ובכך לבטא סלידה ממנה. הפיצוי לדוגמה מרתיע ומחנך כנגד מעשים הראויים לגינוי ועל כן, מחזק את ההגנה על זכויות ראויות. יהיה זה מוצדק לתבוע פיצוי לדוגמה במקרים שבהם, אם לא ייעשה כן, תהיה ההרתעה חסרה והמזיקים יחמקו מאחריות.
נקודת המוצא בבסיס החקיקה הצרכנית, היא כי קיים חוסר איזון בעמדות הכח של הצדדים, כאשר מצב הצרכן חלש יותר לעומת מצב העוסק. מקובל לומר כי הסיבה המרכזית לחולשת הצרכן ולכוחו העודף של העוסק היא, פערי המידע בין העוסק לצרכן…”.
עד כאן דברי הצעת החוק.
עיננו הרואות: רכיב הענישה שבפיצוי הוא אך בגדר האמצעי לביטוי סלידה, ולהשגת הרתעה וחינוך.
במאמר מוסגר – מעניין גם לראות כי מצב הדברים של אי איזון במערכת היחסים עוסק/צרכן, ופערי המידע שביניהם – מצב דברים זה הוא שנמצא בבסיס הרציונל של המחוקק לאפשר פסיקת פיצוי עודף – פיצוי לדוגמה – בתביעות צרכניות. ואני אומר – אם כך במתחם הצרכנות בכלל, על אחת כמה וכמה בתת התחום של יחסי מטפל/מטופל ברפואה!
אומרים שלעיתים הכמות הופכת לאיכות, ושהחזות הופכת למהות. נראה לי, בכל הכבוד, שאולי ראוי לשקול שינוי בחזותם הטרמינולוגית של הפיצויים העודפים.
לשקול, האם לא יהיה זה ראוי לחדול מלהשתמש במונח המושרש בפסיקה בישראל: “פיצויים עונשיים”, ולעבור ולכנות פיצויים אלה כ”פיצויים לדוגמה” -“Exemplary Damages” בלעז, כפי שמקובל בשיטות משפט שונות וכפי שעשה המחוקק בכל החקיקה החדשה.
לא רק שהטרמינולוגיה הזו תואמת יותר את התכלית האמיתית שביסוד הדוקטרינה אלא שהיא מאפשרת את הגמשת גבולותיה של ההלכה והתאמתה למקרים ראויים.
כאשר הפיצוי הוא “פיצוי לדוגמה”, שבמהותו בא לשמש כמופת, כאמצעי להרתעה וחינוך, להבדיל מפיצוי עונשי שכשמו – בא להעניש, גם ההתנגשות בין עובדת קיומם של הליכים עונשיים חיצוניים, פליליים או אחרים, לבין הנכונות לפסוק “פיצויים לדוגמה” בתביעה אזרחית, תראה ותהיה פחות דרמטית.
בהקשר הזה מאוד מעניין לראות את התייחסות הצעת החוק הנ”ל, בעניין פיצויים לדוגמה, למצב דברים בו מתנהלים הליכי ענישה פלילית ברקעה של התביעה הצרכנית האזרחית, או במקביל לה. כזכור, ההלכה לגבי תביעות נזיקין היא כי, במצב דברים שכזה, רק במקרים חריגים שבחריגים, שקשה לתארם, ייפסקו פיצויים עונשיים.
וכך אומרת הצעת החוק:
“תביעת פיצויים לדוגמא אינה תחליף להליך פלילי. לכן, העובדה שצרכן תבע סעד של פיצויים לדוגמה… אינה מונעת מהמדינה להגיש כתב אישום בשל אותה הפרה, ולחילופין, העובדה שהוגש כתב אישום בשל ההפרה כאמור, אינה מונעת מצרכן שנפגע מאותה הפרה, להגיש תביעה לפיצויים לדוגמה.
עם זאת, מוצע להעניק לביהמ”ש שיקול דעת בבואו להטיל קנס פלילי, ולפיו הוא רשאי להתחשב בכך שנפסקו נגד אותו עוסק פיצויים לדוגמה בשל אותה הפרה.
באופן דומה, מוצע להעניק לביהמ”ש שיקול דעת גם בבואו לפסוק פיצויים לדוגמה, ולפיו הוא רשאי להתחשב בכך שכנגד אותו עוסק הוטל כבר קנס.”
ואכן, כך נקבע בתיקון לחוק.
אפשר להתרשם שהגישה של המחוקק שונה מזו של ביהמ”ש העליון.
המחוקק לא רואה בהליכי ענישה חיצוניים משום חסם לפסיקת פיצוי לדוגמה, כי אם עובדה אותה ראוי להביא במניין השיקולים בנוגע להיקף של הפיצוי שייפסק.
אך יתרה מכך, גם בהקשר הרחב של הגישה הבסיסית לכלי הזה, של השתת פיצוי לדוגמה, ניתן לדעתי להתרשם שהמחוקק רואה בפיצוי העודף, במיוחד בעת האחרונה, משום אמצעי יעיל להתמודדות עם תופעות פסולות ובלתי מוסריות, במיוחד בנוגע למערכות יחסים בלתי שוויוניות.
האם הטרמינולוגיה שבה משתמש המחוקק – כינויים של הפיצויים העודפים כ”פיצויים לדוגמה”, להבדיל מ”עונשיים”, הקלה עליו להגיע לתפיסה הזו? מאוד ייתכן שכן, ונדמה לי, אם יורשה לי, שכך ראוי לעשות.
חלק ה’
לסיום אני מבקש לומר כך:
אנחנו יושבים כאן ביום עיון לזכרו של השופט עדי אזר. הנסיבות הקשות כל כך של הילקחו הן אבן דרך עטוית קלון במדרון האלימות, הפשיעה ואבדן ערכי מוסר בו מצויה החברה בישראל. דומה שבעת האחרונה, באיחור לא קטן, הבינו רשויות השלטון כי כנגד התאוצה שצברה הידרדרות הערכית והמוסרית הזו, יש לצאת למלחמה, פשוטו כמשמעו, ואכן ניכרת הכבדת יד, הן בחקיקה, הן באכיפה והן בשפיטה, כלפי תופעות שנתפסות ככאלה שמאיימות על החברה.
נראה לי שגם במסגרתן של תביעות נזיקין אזרחיות, במקרים הראויים, ראוי להתגייס ביתר שאת כנגד דפוסי פעולה פסולים ולא-מוסריים. דומה שזהו צו שעה. פיצויים לדוגמה מהווים כלי ראוי לעשות זאת.