ככלל, קיימות 3 עילות לתביעה בגין נזק שנגרם עקב רשלנות במהלך טיפול רפואי:
- עוולת הרשלנות.
- עוולת התקיפה, או היעדר הסכמה מדעת: (עם חקיקת חוק זכויות החולה, בשנת 1996, נקבע כי למעט מקרים חריגים יידון נושא ההסכמה מדעת במסגרת עוולת הרשלנות ולא עוולת התקיפה). ראו לעניין זה ע"א 2781/93 עלי דעקה נ' כרמל, פד נג(4), 526, בו קבע ביהמ"ש העליון את הקווים המרכזיים לקיומה של "הסכמה מדעת".
- עוולת "הפגיעה באוטונומיה" – זו למעשה עוולה שנולדה בפסיקה ומושתתת, בין היתר, על חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. באופן פרקטי, פעמים רבות קיים קושי לא מבוטל להוכיח טענה זו נוכח העובדה שמדובר בעדות המטופל אל מול עדות המטפל וברקע טפסי ההסכמה הייעודיים שהוכנו ע"י משפטנים עליהם חתם המטופל.
שתי העוולות האחרונות – העדר הסכמה מדעת ופגיעה באוטונומיה – קשורות זו בזו, במובן זה שפגיעה באוטונומיה, ע"פ רוב, תתרחש כאשר ניתן טיפול ללא הסכמתו מדעת של המטופל.
רק במקרה בו ישכנע המטופל את ביהמ"ש כי לא היה מסכים לטיפול, לו נמסר לו המידע הנחוץ לקבלת הסכמה מודעת – הוא יפוצה בגין מלוא הנזק שנגרם לו במהלך הטיפול; באם לא הוכיח את טענתו כאמור – יפוצה אך ורק בגין הפגיעה באוטונומיה.
סכומי הפיצוי בגין עוולה זו, בדומה לפיצוי בגין כאב וסבל, נמצאים במגמת עלייה.
לעניין זה ראו ע"א 1303/09 קדוש נ' ביקור חולים, תק-מח 2006(1), 739.
עוולת הרשלנות
סעיף 35 לפקודת הנזיקין קובע את קיומה של חובת הזהירות החלה על כל אדם, תוך התייחסות ספציפית לחובת הזהירות של אנשי מקצוע, בענייננו אנשי רפואה, ובסעיף 36 מגולם מבחן הצפיות.
לעוולת הרשלנות 3 מרכיבים: קיומה של חובת זהירות בין המזיק לניזוק; הפרת החובה; ונזק שנגרם עקב הפרת חובת הזהירות, דהיינו עם קשר סיבתי להפרה.
אך ורק במקרה בו מתקיימים שלושת היסודות במצטבר ניתן לקבוע קיומה של עוולת הרשלנות.
רשלנות תתקיים עקב מעשה או מחדל – בענייננו של רופא או מטפל – החורגים ממה שניתן לצפות מ"האדם הסביר", או יותר נכון "בעל משלח היד", דהיינו "הרופא הסביר" כאשר מדובר ברשלנות רפואית.
מיהו "האדם הסביר"?
האדם הסביר אינו אלא פיקציה משפטית, חקיקה שיפוטית במיטבה, אשר באמצעותה קובעים בתי המשפט את נורמת הזהירות הראויה בחברה מתוקנת ומודרנית, עפ"י השקפת עולמם.
המבחן הבסיסי ביותר לקיומה של העוולה הינו "מבחן הצפיות".
לפי מבחן זה התרשלות תקבע בנסיבות ספציפיות של אירוע מסוים, בתנאי שבאותו אירוע היה על הרופא לצפות, מלכתחילה, את האפשרות של התרחשות הנזק שנגרם בפועל למטופל שניזוק.
מבחן הרופא הסביר
באופן פרקטי ניתן לומר כי השאלה העומדת בפני ביהמ"ש בבואו להכריע בתביעות רשלנות רפואית הינה האם הפרו הרופא המטפל, או המוסד הרפואי, את חובת הזהירות שהם חבים למטופליהם ומהו הנזק שנגרם עקב הפרת חובה זו.
להבנת העוולה חשוב להדגיש שתי נקודות משמעותיות:
ראשית, לא בגין כל טעות של מטפל ולא כל אימת שנגרם נזק ניתן לטעון לקיומה של רשלנות.
הנה בשורה ארוכה של פסקי דין נקבע, שוב ושוב, בין היתר:
- כי רמת הזהירות הנדרשת ממטפל הינה של המטפל הסביר/הממוצע;
- כי לרופא כמו כל בעל מקצוע אחר מותר לטעות ובלבד שמדובר בטעות סבירה;
- כי יש להבחין בין אירוע שמקורו ברשלנות וחוסר זהירות לבין תקלה שלמטפל אין כל שליטה עליה;
- כי המבחן לקיומה של רשלנות אינו של "חכמים לאחר מעשה", אלא עפ"י המידע שעמד לרשות המטפל והידע הרפואי בזמן אמת, עת הוא נדרש לקבל את החלטותיו ולבצע את הטיפול.
כך, למשל, בע"א 5787/08 קאפח נ' מדינת ישראל, תק-על (2010/3), קבע ביהמ"ש העליון כי רשלנות אינה מבחן של תוצאה בלבד ואף אינה מבחן של "חכמים לאחר מעשה", אלא מבחנו של הרופא הסביר בשעת מעשה.
רופא בשר ודם עשוי לטעות ולא כל טעות מהווה רשלנות.
ביהמ"ש הוסיף וציין כי כלל זה מודגש ביתר שאת שעה שלא מדובר בטעות טיפולית אלא בבחירה באחת מהאופציות האפשריות שהרפואה מכירה בה.
פעולת רופא לא תיחשב רשלנית אם עשייתה התבססה על העדפת תפישתה של אחת מבין האסכולות הרפואיות המוכרות.
רופא שפעולותיו סבירות ומבוססות על הנורמות המקובלות בעולם הרפואה אינו יכול לחוב בגין פעולות אלו על יסוד דיני הרשלנות.
שנית, עצם התרחשות נזק – חמור ככל שיהיה – בפני עצמה, לא מקימה עילת תביעה. לפיכך נושא היקף הנזק רלבנטי רק לאחר שנקבע כי הטיפול היה רשלני.
למשל, תסחיף מי שפיר, או תסחיף של קריש דם לריאות/למח במהלך פעולה פולשנית; או המקרה של ראש הממשלה שרון בו נאלצו הרופאים לבחור בין דרכי פעולה שכל אחת מהן יכלה לגרום לנזק.
רק מעצם העובדה שבדיעבד נגרם נזק כה חמור עקב החלטתם אין להסיק שהם התרשלו בעת קבלת ההחלטה.
הקשר הסיבתי
קביעת היקף הנזק בתביעות רשלנות רפואית קשורה לנושא המורכב של הקשר הסיבתי.
לעיתים הטיפול הרשלני הינו הגורם היחיד לנזק, אך פעמים רבות הוא רק מחמיר נזק קיים, שאז זכאי המטופל לפיצוי אך ורק בגין ההחמרה שהתווספה כתוצאה מההתרשלות ולא בגין מלוא הנזק.
פסקי הדין המנחים בנושא הינם: ע"א 231/84 פאתח נ' קופ"ח, פד מב(3), 312; וע"א 4975/05 לוי נ' זאב מור (פורסם בנבו).
מקרה מורכב נוסף הוא מקרה בו הנזק או חלקו נגרמו עקב סיבה שאינה קשורה כלל להתרשלות. להמחשה – למרות התרשלות במהלך לידה ונזק נוירולוגי ליילוד, בירור רפואי מגלה כי מקור הנזק במחלה גנטית, או כתוצאה מזיהום או אירוע אחר במהלך ההיריון, גורמים שאינם קשורים כלל להתרשלות.
קשר סיבתי משפטי – שאלה חשובה הנשאלת בהקשר של הקשר הסיבתי היא האם לשם קביעת רשלנות רפואית חובה על הרופא לצפות את הנזק הספציפי שהתרחש בפועל, או שמא די בכך שהיה עליו לצפות נזק גוף כלשהו עקב רשלנותו.
בע"א 2714/02 פלונית נ' בני ציון נפטר יילוד עקב כריכת חבל הטבור סביב צווארו. ביהמ"ש פסק כי הרופא לא התרשל הואיל ובנסיבות אותו מקרה אמנם היה עליו לצפות אירוע של כליאת כתפיים, מצב שחייב ביצוע ניתוח קיסרי, ניתוח שהיה מונע את הנזק, אך לא את הנזק שהתרחש בפועל.
בע"א 7321/08 פלוני נ' שירותי בריאות החזיר ביהמ"ש העליון את התיק למחוזי לדון בשאלה האם רופא שהתרשל בגילוי מומים מסוימים בעובר וגרם ל"הולדתו בעוולה" אחראי לנזק שמקורו במומים אחרים שלא היה צריך לצפותם בעת הבדיקה.
ביהמ"ש המחוזי שב וקבע כי אין קשר סיבתי מאחר והצפיות צריכה להיות לנזק מסוים שהתממש.
לסיכום וכאמור בפתח הדברים, לשם הקמת עילת תביעה בגין רשלנות רפואית יש לעמוד בשלושת יסודות עוולת הרשלנות המפורטים לעיל – חובת זהירות בין המזיק לניזוק; הפרת חובת הזהירות; ונזק שנגרם בגין הפרת חובת הזהירות (כלומר עם קשר סיבתי להפרה).